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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三六三七號 　　上　訴　人　排連股份有限公司 　　法定代理人　林吉原 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年五月六日台灣高等法院 第二審判決（八十五年度重上字第四七三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人為給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造與訴外人莊春富於民國八十一年十二月二十五日簽訂合作興 建房屋契約書（下稱合建契約），由上訴人提供坐落桃園縣○鎮鄉○○段東勢小段三 九之三地號等四筆丁種建築用地（下稱系爭土地），合建連棟透天住宅。嗣因莊春富 欲退出合建，經兩造及莊春富合意解除契約後，再由兩造繼續原合建契約。迨辦妥合 建土地使用編定，上訴人竟藉詞要求變更房屋分配比例，且遲不配合申請建築執照， 自屬違約，伊已於八十四年十二月十五日解除契約等情，依契約第十七條、民法第二 百五十九條及債務不履行之法律關係，求為命上訴人給付違約金、回復原狀及賠償損 害共新台幣（下同）六千八百三十四萬零三百七十四元並加付法定遲延利息之判決。 （逾上開請求部分，經原審為被上訴人敗訴判決確定。） 上訴人則以：系爭土地屬丁種建築用地，依約應由被上訴人與訴外人莊春富申請變更 為甲種建築用地，且在不須捐地之情形下，興建連棟透天住宅。惟因被上訴人及莊春 富自知無法履約，乃先後於八十二年九月十日及八十三年一月二十八日與伊合意解除 契約，並約定被上訴人等不得對伊主張任何權利或請求損害賠償。兩造嗣後並無另行 約定繼續原合建契約等語，資為抗辯。 原審就被上訴人上開聲明部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判命其為給付 ，無非以：被上訴人主張兩造及莊春富合意解除合建契約後，兩造再合意以原契約為 內容訂立合建契約，被上訴人復於八十三年八月十日另追加給付二千五百萬元保證金 之事實，有合建契約書及上訴人之存證信函二紙為證。上訴人抗辯被上訴人所給付之 二千五百萬元係莊春富依解約前之合建契約所應分擔之保證金，因莊春富財力困窘， 遂由被上訴人承擔，並非被上訴人另行給付之保證金云云。惟兩造及莊春富解除合建 契約時，並無約定莊春富應再給付上訴人二千五百萬元，且解約書載明上訴人不得對 被上訴人或莊春富請求賠償，足見上訴人上開抗辯為無足採。再兩造與莊春富合意解 除契約後，系爭土地仍由被上訴人繼續辦理變更使用編定，上訴人亦配合於申請書用 印，並於八十四年六月二十七日完成變更手續。足認兩造及莊春富合意解除合建契約 後，兩造再合意以原契約為內容，另行訂立合建契約。再上訴人自認至遲於八十一年 十二月五日已知系爭土地變更使用編定依法須捐地百分之三十，如被上訴人確有不須 捐地之保證，理應訂明於契約，且上訴人亦不可能配合被上訴人辦理變更土地使用編 定並同意捐地。從而上訴人抗辯因被上訴人無法履行使伊毋須捐地之約定，兩造始解 除合建契約，嗣後不可能同意與被上訴人另行訂立仍須捐地之合建契約云云，亦無可 採。被上訴人既已定期催告上訴人依約交付有關文件俾申請建造執照，且於上訴人拒 絕後，向上訴人為解除契約之意思表示，其依合建契約第十七條第一款約定，請求上 訴人返還保證金五千萬元及辦理合建土地使用編定、規劃設計所支出之四百十三萬一 千二百九十三元，與違約金一千四百二十萬九千零八十一元，共六千八百三十四萬零 三百七十四元及遲延利息，自無不合等詞，為其判斷之基礎。 查上訴人抗辯：兩造及莊春富訂立合建契約時，為使合建契約能順利簽訂，被上訴人 及莊春富皆保證合建之四筆土地由丁種建築用地變更為甲種建築用地，無捐地問題， 且變更程序僅需時二至三個月，此有合建契約第四條及房屋配置平面圖可稽。蓋依合 建契約第四條，被上訴人及莊春富承諾自合建契約成立之日起二個月內無法完成變更 土地使用編定時，銀行利息（屬於保證金之一部分）由雙方按房屋分配比例分擔，但 屆滿四個月仍未變更完成者，第五個月起利息由被上訴人及莊春富負擔，可資證明被 上訴人向伊保證完成變更手續之期間為三至四個月，否則斷無可能於合建契約為如此 約定。又參照合建契約所附房屋配置平面圖可知，雙方就有關房屋之配置，係就未捐 地之情形下所為。惟嗣後被上訴人發現丁種建築用地變更為甲種建築用地，須捐地百 分之三十時，即知無法履行合建契約而向伊表示終止合作之意。伊顧念兄弟之情，不 願強人所難，遂與被上訴人簽訂解除合建契約書，約明八十一年十二月二十五日所訂 立之合建契約，已因被上訴人及莊春富無法履行而同意解除，自無可能於合建契約解 除後，再與被上訴人訂立仍須捐地之合建契約等語，並提出房屋配置平面圖及解除合 建契約書為證（見原審卷二一四頁、二一五頁）。查系爭土地面積共六、四六三平方 公尺，與房屋配置平面圖所載合建基地面積相符，並未扣除捐地之面積，有合建契約 書及房屋配置平面圖可稽（見一審卷一二頁、九二頁）。而解除合建契約書明載八十 一年十二月二十五日所訂立之合建契約，因乙方（指被上訴人與莊春富）無法履行， 雙方同意解除等語（見一審卷九三頁）。則上訴人上開抗辯似非全然無據。原審對於 上開事證俱未調查審認，即對上訴人為不利之論斷，已有未合。上訴人復抗辯：合建 契約約定建方二人應負擔工程保證金各二千五百萬元，惟為減省建方成本支出，經三 方協議，除由被上訴人莊春富各以現金二百五十萬元作為工程保證金外，餘款四千五 百萬元則以伊前已就系爭土地向銀行貸款四千五百萬元部分轉由被上訴人及莊春富各 負擔二分之一即各二千二百五十萬元之利息以代工程保證金之支付，並記明於合建契 約第四條。嗣後被上訴人於八十三年八月十日補足之二千五百萬元工程保證金，即係 莊春富依合建契約第四條約定應分擔之部分，因莊春富另外投資「梅龍山莊」開發案 致資金積壓，財力困窘，遲未依約給付伊以為履約擔保，始由被上訴人承擔莊春富此 部分保證金額，惟遲至解約后之八十三年八月十日始交付伊收受而附記於合建契約書 空白處以代收據，此乃事理之常，絕非如被上訴人所言，係因兩造另訂新合建契約所 支付之工程保證金等語（見一審卷一二六頁、一二七頁）。查合建契約書第四條關於 「工程保證金之支付」載明：甲方（指上訴人）所提供之土地現向銀行貸款四千五百 萬元之利息，自本約成立之日起，由乙方（指被上訴人及莊春富）負擔，另交付現款 五百萬元，作為工程保證金等語。該條之上方空白處則記載被上訴人之部分押金二千 二百五十萬元付八十二年四月一日支票……等語，並無莊春富給付之字樣。則上訴人 抗辯保證金為五千萬元，莊春富並未給付應分擔之二千五百萬元一節是否毫無足採， 頗值推求。倘上訴人此項抗辯非虛，則其所辯被上訴人嗣後所交付之二千五百萬元乃 代莊春富所支付，並非與伊另訂合建契約所給付之定金等語，是否全無可採，亦有研 求之餘地。原審未遑詳求，遽為上訴人不利之判決，自屬可議。上訴論旨指摘原判決 不利於己部分違背法令，聲明廢棄，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 黃 義 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日