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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三七號 　　上　訴　人　一禾消防器材有限公司 　　　　　　　　（原為一禾實業有限公司） 　　法定代理人　許文蓁 　　訴訟代理人　謝慶輝律師 　　　　　　　　李明益律師 　　　　　　　　吳文琳律師 　　被 上訴 人　固盟工程有限公司 　　法定代理人　許哲偉 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十一日臺灣高等 法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第二○四號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國八十一年五月間簽訂工程合約書，由上訴人將高雄縣 鳳山市「南京天下大樓」之消防工程交由伊承攬，約定工程總價新臺幣（下同）一百 七十五萬元，每月十五日及三十日付款，伊按進度施工，前後已領取工程款一百零二 萬七千五百元，除最後試水部分工程因上訴人未能配合無法施工，雙方約定由上訴人 自行僱工施作外，全部工程已於八十三年五月五日完成，同年月十七日驗收完畢。扣 除上訴人自行僱工部分二十二萬二千五百元，尚有五十萬元之工程款未付等情，求為 命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。（第一審為被上訴人敗訴之判決，原 審改判命上訴人給付三十二萬二千五百元及其利息，並駁回被上訴人其餘上訴，駁回 部分未據聲明不服，已告確定。） 上訴人則以：被上訴人施工部分之工程款，伊已先後按工程進度支付完畢，工程合約 書明細表第二項第９、款及第三、四項工程被上訴人均未施作，而由伊與業主昇旺 建設股份有限公司（下稱昇旺公司）自行僱工完成，被上訴人已無工程款可資請求等 語，資為抗辯。 原審將第一審駁回被上訴人之訴之判決部分廢棄，改判命上訴人給付三十二萬二千五 百元及其法定遲延利息，無非以：被上訴人主張兩造簽訂工程合約書，約定工程總價 一百七十五萬元，被上訴人已先後支領工程款一百零二萬七千五百元，全部工程於八 十三年五月十七日經驗收完畢等事實，業據提出工程合約書、付款明細表為證，且為 上訴人所是認，堪信為真實。系爭工程係由上訴人發包與被上訴人承作，業已完成並 驗收完畢，則上訴人抗辯被上訴人有部分工程拒不施作，係由上訴人與業主自行僱工 完成乙節，依舉證責任之分配原則，應由主張此變態事實之上訴人負舉證責任。查上 訴人就被上訴人未施作之工程，於八十三年十二月二十三日答辯狀稱為地下室幹管之 按裝，地下室、一樓至十二樓、頂樓電線器材之按裝；於八十四年一月六日第一審法 院言詞辯論期日稱工程合約書明細表第二項有部分未完成，第三、四項均未完成；於 同年月二十日陳稱只完成到工程合約書明細表第二項，第三、四項均未施作；而於原 審則稱工程合約書明細表第二項第９、款及第三、四項均未施作，前後不一，顯難 盡信。而上訴人於八十二年三月二十五日以高雄二四支郵局第六二號存證信函催告被 上訴人應將工程合約書明細表第三項試水部分施作完工，被上訴人以高雄六十二支郵 局第八０號存證信函，回復上訴人僅稱係上訴人備料不及，延誤工程，請其自行僱工 施作，工資由工程款中扣除，並未爭執該部分業已施作完成。系爭工程確有部分由業 主昇旺公司自行僱工施作，而由業主應付與上訴人之工程款中扣除二十二萬九千七百 九十元，則工程合約書明細表第三項部分被上訴人並未施作，應可認定。至證人即向 被上訴人再轉承包系爭工程之江進明，在第一審及原審之證詞，前後不一，無從採為 被上訴人有利之認定。證人即上訴人之業務員王財成係於八十二年二月一日進入上訴 人公司，於八十三年三月間離職，其到庭證稱不知被上訴人向上訴人承攬系爭工程， 多少工程未做，自不能為上訴人有利之認定。證人即上訴人系爭工程工地領班蕭永廉 證述之情形，與上訴人之抗辯不合，亦難採為有利上訴人之認定。系爭工程合約書明 細表第三項為上訴人與業主自行僱工所施作，此部分工程款四十萬元，自應由工程總 價中扣除。經扣除該部分金額後，被上訴人尚有三十二萬二千五百元工程款未領取， 其依契約關係訴請上訴人如數給付並加計法定遲延利息，自屬有據等詞，為其判斷之 基礎。 惟查系爭工程兩造約定總工程款一百七十五萬元，其中第三項試水部分四十萬元，被 上訴人已領取一百零二萬七千五百元，尚有七十二萬二千五百元工程款，為原審認定 之事實。被上訴人最後一次領取工程款係八十二年三月十五日，有其提出之請款明細 可稽（見一審卷第九頁）。而上訴人於同年月二十五日以高雄二十四支郵局第六十二 號存證信函催告被上訴人，除敘明被上訴人曾答應試水部分於三月十八日前完成外， 並限期三日內完成工程，否則由上訴人收回自行處理，尚餘未完成工程款七十二萬二 千五百元，一同視為放棄。被上訴人收函後，覆以高雄六十三支郵局第八十號存證信 函，亦未爭執未完成部分之工程款數額（見同卷第十八頁及第三十八頁）。又被上訴 人所舉向其轉承包系爭工程之證人江進明到庭證稱：「明細表第三項全部完工，只差 第四項消檢合格」、「有關配管部分均已大部分完成，只剩消防栓未按裝」等語（見 一審卷第六十二頁及原審卷第七十頁）。證人即上訴人之業務員王財成係於八十二年 二月一日進入上訴人公司，於八十三年三月間離職，為原審所是認。其雖到庭證述不 知被上訴人向上訴人承攬系爭工程，多少工程未做。惟並稱：「我僅能證明我進入一 禾公司後，固盟的人沒有來施工，我看到南京天下的消防工程都是一禾公司的人做的 」云云（見原審卷第四十九頁）。證人即上訴人系爭工程工地領班蕭永廉亦證稱，明 細表第二大項除第１小款做完，第４小款做一小部分，第三大項除第４、７小款外， 連同第四大項都由其完成（見原審卷第六十頁）。則上訴人抗辯第二項第９、款及 第三、四項工程被上訴人均未施作，似非全無依據。究竟被上訴人已完成何項工程？ 其能請求之工程款若干？原審概未詳加調查審認明晰，徒以上訴人前後所指未完成之 工程不一致，及兩造所舉證人之證詞不能為其本身有利之認定，即為上訴人不利之判 決，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理 由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 九 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日