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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四○○號 　　上　訴　人　古 捷 達 　　　　　　　　古 捷 樑 　　　　　　　　古李二妹 　　　　　　　　丙 ○ ○ 　　　　　　　　黃 日 富 　　　　　　　　黃 木 川 　　　　　　　　黃 德 文 　　　　　　　　丁 ○ ○ 　　　　　　　　黃 德 旺 　　　　　　　　黃 六 德 　　　　　　　　黃 文 立 　　　　　　　　黃 水 木 　　被 上訴 人　甲 ○ ○ 　　　　　　　　林 宏 德 　　　　　　　　林 宏 洋 　　　　　　　　林 玫 芬 　　　　　　　　林 宏 洲 　　　　　　　　林 宏 永 　　　　　　　　林 宏 榮 　　　　　　　　林 玫 玲 　　　　　　　　林 玫 貞 　　　　　　　　黃以誠乙○○ 　　　　　　　　黃以信乙○○ 　　　　　　　　黃以順乙○○ 　　　　　　　　黃以和乙○○ 　　共　　　同 　　訴訟代理人　吳 武 川律師 　　被 上訴 人　畢　　全 　　　　　　　　杜 珍 妮 　　右　一　人 　　法定代理人　畢 秀 本 　　被 上訴 人　畢 明 勳 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十四年十月十六日台灣高等法 院第二審判決（八十一年度重上字第一六三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人乙○○於訴訟繫屬中之民國八十五年六月十四日死亡，黃以誠、黃以信 、黃以順、黃以和四人係其子，為其繼承人，有戶籍登記簿謄本可稽，黃以誠等四人 聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項規定，核屬有 據，應予准許，合先敍明。 次查被上訴人主張：坐落桃園縣中壢市○○段四六、四四號，內壢段一一五八號、一 一四八、一一四九號及桃園縣○○鄉○○○段大埔小段四一八、四一七號土地為伊所 共有，上訴人未經伊之同意，且無正當權源，竟在其上建築地上物等情，求為命上訴 人拆除地上物並交還土地與伊詳如原判決附表所示之判決。 上訴人則以：系爭房屋分別為上訴人之古捷達、古捷樑（以下稱古捷達等二人）之父 古乞食、上訴人古李二妹之夫古登田、上訴人丙○○、黃日富、黃木川（以下稱丙○ ○等三人）之祖父黃昧、上訴人黃德文、丁○○、黃德旺（以下稱黃德文等三人）之 父黃石連、上訴人黃六德、黃水木、黃文立（以下稱黃六德等三人）之父黃阿傳於日 據時期所建，古乞食等均已死亡，被上訴人請求拆除房屋，未以古乞食等之全體繼承 人為被告當事人不適格。建築房屋之初，即因受贈、借貸或互易而得使用系爭土地， 黃六德等三人嗣並以繳納田賦代金作為使用土地之對價，絕非無權占有。況依日據當 時有效之日本民法，亦已取得地上權等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：被上訴人主張之事實，業據第一審 及原審勘驗現場，並經囑託桃園縣中壢地政事務所、蘆竹地政事務所派員測量屬實， 掣有土地複丈成果圖可稽，且為丙○○等三人、古李二妹、古捷達等二人、黃德旺、 黃六德等三人在第一審所不爭執，堪信為實在。上訴人雖以上開情詞為辯，惟查依證 人邱陳滿、游泰山之證言，古乞食、古登田、黃昧、黃石連、黃阿傳當時所建房屋係 以泥土磚建造，而上訴人現所占用之房屋，其外觀均係紅磚所建，此有丙○○等九人 八十一年七月二十三日聲請狀所附照片二十九張、被上訴人八十一年八月十日答辯狀 所附照片三張可證，而此種紅磚係光復後所生產，並非日據時代之材質，古捷達等二 人、古李二妹之建物更有鐵皮屋頂、拉門，均為現在之建材，上訴人現所占用之房屋 ，顯與其所主張古乞食等人於日據時所建者並不完全相同，故上訴人辯稱系爭房屋為 古乞食等人所有或遺產，即非可採，其進而謂本件訴訟應以古乞食等人各人之全體繼 承人為被告，當事人始適格云云，亦無可取。次查系爭房屋現為上訴人所分別占用， 而系爭房屋分別占有系爭各筆部分土地，亦為上訴人所不爭執，是被上訴人以現占有 系爭房屋、土地之上訴人為被告，請求上訴人分別拆屋還地，於法並無不合。又查古 捷達等二人、古李二妹雖辯稱：其所占用之土地係被上訴人之父林老告贈與古乞食， 部分再轉贈古登田等情，然已為被上訴人所否認，證人梁天佑、李阿華均未能證明林 老告將系爭土地贈與古乞食，是此部分主張，即不可採。丙○○等三人辯稱：其房屋 所占用之土地係被上訴人無償借與使用等情；黃德文等三人辯稱：系爭土地係其父黃 石連以稻谷、豬隻與被上訴人互易所得等情；黃六德等三人辯稱：系爭土地係其父黃 阿傳為被上訴人開墾荒地之勞費作為使用土地之對價等情，均為被上訴人所否認，而 上訴人無法提出證據證明確有上開無償借用、互易等情事，此等主張，亦非可採。上 訴人黃六德等三人另辯稱對於系爭土地有租賃關係，然其在第一審中稱以土地地價稅 抵充租金，在原審先稱係代繳房屋稅，繼改稱代繳田賦代金作為租金，前後有三種不 同之說詞。且一方面主張有租賃關係，一方面又主張被上訴人將系爭土地永遠無償給 予作為建築基地，依當時之日本法律其已取得地上權，亦屬前後矛盾，是其主張就系 爭土地有租賃關係，亦不能採信。末查上訴人雖均辯謂：其現所占用之房屋，自日據 時代即占用被上訴人之土地，依當時之日本法律，應有地上權等情。然上訴人現占用 之房屋，依其外觀之建材看，顯非日據時代所建，即不得依日本法律主張對系爭土地 有地上權。綜上所述，上訴人現占有之房屋占用被上訴人之土地，應為無權占有。被 上訴人依民法第七百六十七條規定請求上訴人分別拆除地上物並交還土地，洵屬正當 ，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查當事人得於第二審提起新攻擊或防禦方法，並得追復在第一審就事實或證據所未 為之陳述，民事訴訟法第四百四十七條定有明文。本件被上訴人主張系爭房屋分別為 上訴人所建一節，黃六德等三人、古李二妹、古捷達在第一審對此已有爭執，有其提 出之答辯狀及卷附第一審言詞辯論筆錄可稽（見一審卷第九六頁、九八頁、一一七頁 、一一九頁、二○五頁）。原審謂各該上訴人對此並無爭執，而為其不利之判斷，已 有認定事實與卷證資料不符之違法。且上訴人在原審主張：系爭房屋分別為古乞食、 古登田、黃昧、黃石連、黃阿傳於日據時期所建，並提出多項證據以資證明。而證人 梁天佑證稱：「古捷達、古捷樑現住房地過去是甲○○、王（林）老告所有，因古捷 達之父古乞食是王（林）老告的佃農」、「古乞食在前的房子範圍就是現在這樣，這 個房子再過去是別人房子，也都是在日據時期蓋的」、證人李阿華證稱：「古捷達住 的房子是古乞食建造，地真是王老告所有，但房子是古乞食所有」，證人李阿頭證 稱：「我在十歲左右，因與古乞食的孩子古捷達是玩伴，常到他家去玩，那時還是日 據時代，我十七歲時，台灣才光復，古乞食的房子是用泥磚砌成的」、「日據時期古 乞食家的範圍就像現在這樣大」、游泰山證稱：「我十多歲時，盟軍飛機來襲，當時 我經常在黃文立、黃水木、黃六德的父親黃阿傳家中玩」、「房子是用泥土磚砌成的 ，後來前面的部分有重新改建，其餘部分是老樣子」、證人邱陳滿證稱：「我在台灣 光復前，曾幫黃德文、丁○○、黃德旺三人之父黃石蓮曬穀，那時現在的老房子就已 經存在了」、「不過當時我就有看見那房子已存在了」、「是用土磚所建的，不過會 漏雨的地方有用紅磚補強」、「原判決（第一審判決）附圖三所示建物左側靠一一四 地號處原先是曬穀場，當時房屋是黃石連在住」各等語（見原審卷第一冊一六○頁、 第二冊二一、二二、九八至一○一頁）；原審第一次勘驗系爭房屋時，查明：「桃園 市大園鄉五權村十四之四號房子外牆和牆柱以紅磚砌成，屋頂紅瓦搭蓋，屋內樑柱是 木材、竹子構成，有部分牆壁泥磚砌成；中壢市號房子外牆及柱子紅磚砌成，內牆 泥磚砌成，屋頂木樑紅瓦構成，有一部分屋頂是石棉瓦、木樑構成；中壢市下內壢二 五號外牆紅磚砌成，部分隔牆是紅磚，部分是泥磚，屋頂紅瓦構成；中壢市○○路○ 段○○○號房屋內靠馬路邊牆壁木板砌成，靠巷子紅磚砌成，屋頂木板加石棉瓦構成 ，樑柱木材，裏面隔間木材構成」，第二次勘驗系爭房屋時，查明：「系爭復興段四 六號土地上房屋Ｄ部分半磚牆、半磚造、上覆石棉瓦之簡陋建築；系爭大埔小段四一 七、四一八號土地上房屋Ｃ、Ｄ部分為磚造平房、中間土牆分隔。Ｇ、Ｆ部分為木造 ，瓦頂平房；系爭內壢段一一五八號土地上房屋均為丙○○父祖時代所建，屋門木樑 ，磚柱及土磚、磚壁；系爭內壢段一一四八、一一四九號土地上房屋為紅磚造平房， 內部之分隔牆，經上訴人將外表所糊水泥敲開，內部為土磚」，此有原審勘驗筆錄載 明可稽（見原審卷第一冊二三八、二三九頁、第二冊九八至一○一頁）；又經核卷內 照片顯示部分系爭房屋現仍保有土磚牆、竹樑、木樑、瓦蓋（見原審卷第二冊一○至 一六頁）。再古乞食、黃昧、黃石連三人早已於日據時期在系爭房屋設籍居住，復有 上訴人所提出之日據時期戶籍登記簿謄本可稽。綜合以上情節，互為印證，上訴人所 占用之系爭房屋，以為古捷達等二人之父古乞食、古李二妹之夫古登田、丙○○等三 人之祖父黃昧、黃德文等三人之父黃石連、黃六德等三人之父黃阿傳於日據時期分別 所建，原建造之房屋雖部分嗣後以紅磚、鐵皮屋頂、拉門予以補強修建，但大部分仍 保有原始建造時之泥磚、木板，竹瓦造之建材。乃原審對於上開證人之證言、照片、 戶籍登記簿謄本、及原審勘驗之結果未為全盤之斟酌，徒以系爭房屋之建材與古乞食 等人於日據時期所建房屋之建材並不完全相同為由，臆測系爭房屋為上訴人所分別建 造，非古乞食等人之遺產等情，據為上訴人敗訴之判決，自有可議。按遺產在分割前 ，屬繼承人之公同共有，為民法第一千一百五十一條所明定。而拆屋係事實上之處分 行為，如房屋為公同共有，依民法第八百十九條規定，其拆除應得公同共有人全體之 同意。苟系爭房屋係古乞食等人於日據時期所分別建造，分別屬古乞食等人所有，則 古乞食等人死亡時，為其遺產，由其全體繼承人繼承而為公同共有，系爭房屋之拆除 自應得古乞食等人之全體繼承人之同意始可為之。古乞食等人之全體繼承人究為何人 ，原審應予調查審認。上訴人若非古乞食等人之全體繼承人，被上訴人自不得請求上 訴人拆除系爭房屋，自亦無從請求上訴人交還系爭房屋所占用之系爭土地。次查證人 李阿頭在原審證稱：「光復後，地主曾要求古乞食將耕作的農田一部分還給地主建造 磚瓦廠，如果同意的話，古乞食原來居住的農舍部分土地，就給古乞食隨意整理居住 」等語（見原審卷第二冊二二、二三頁），此係有利古捷達等二人及古李二妹之證言 ，原審未予斟酌，即認其三人主張被上訴人之祖先林老告將其三人所占用之土地贈與 古乞食一節為不可採，應有未合。末查上訴人所占用之系爭房屋自日據時期即占用系 爭土地，有如前述，上訴人前開古乞食等人贈與、使用借貸、互易、承租系爭土地之 主張如均無可採，則台灣光復後四十餘年來，兩造均相安無事，被上訴人未曾索還系 爭土地，似與常情有違。故上訴人主張依當時之日本法律，系爭房屋占有系爭土地應 有地上權，是否全然不足採信，尤待詳查斟酌。上訴論旨指摘原判決其敗訴部分不當 ，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十三 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日 ：