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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四四四號 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　被 上訴 人　乙○○○ 　　　　　　　　丙 ○ ○ 　　共　　　同 　　訴訟代理人　高 進 福律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年五月八日台灣高等法院 第二審判決（八十五年度上字第卅二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國七十一年六月四日，向被上訴人買受坐落台北縣三重市○ ○○段過圳小段第一八○之八及一八○之十三地號土地，伊已交付價款五萬元（新台 幣下同），因被上訴人遲未交付系爭第一八○之八地號土地之所有權狀，且未依約處 理系爭土地上之違約糾葛，致伊無法辦理所有權移轉登記，經伊於八十三年十月十二 日以存證信函催告，被上訴人亦未置理，嗣並將系爭土地移轉登記予第三人，乃係可 歸責被上訴人之事由致給付不能，自屬違約。依契約書第十一條約定，被上訴人應給 付五萬元之違約金，或依契約解除回復原狀之規定，返還該五萬元價款。又解除權之 行使，不妨害損害賠償之請求，被上訴人應另賠償二百十二萬一千九百二十九元，爰 求為命被上訴人如數給付及加計遲延利息之判決（損害賠償部分，上訴人於一審請求 二百五十三萬五千九百零九元及利息，經一審判決其全部敗訴後，上訴人僅就其中二 百一十二萬一千九百二十九元部分聲明不服）。 被上訴人則以：兩造訂立買賣契約時，系爭土地上已有違建，兩造係以現狀買賣，約 定土地增值稅由上訴人繳納，上訴人因嫌增值稅太高，悔約不買，兩造因而解約。上 訴人自不得事隔十餘年，迨被上訴人將土地出售他人後，再為爭執等語資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查上訴人主張伊於七 十一年六月四日向被上訴人買受坐落台北縣三重市○○○段過圳小段第一八○之八地 號土地及同段第一八○之十三地號土地，約定價金為十七萬元，伊已支付五萬元，其 中第一八○之十三地號土地已為所有權移轉登記，系爭一八○之八地號土地被上訴人 嗣後出售並移轉予他人等事實，為被上訴人所不爭，並有上訴人於原審提出之不動產 買賣契約書、土地登記簿謄本可證，固堪信為真實。惟被上訴人抗辯：「兩造約定系 爭土地與另筆第一八○之十三地號土地辦理過戶須繳納之土地增值稅，均由上訴人負 擔，上訴人僅繳納該一八○之十三地號土地部分之增值稅，並就該筆土地辦理過戶， 系爭土地之增值稅，上訴人拒不繳納致未能如期辦理過戶，因上訴人無意購買系爭土 地，兩造遂於七十一年間協議解約，伊乃向代書取回所有權等語，證人即辦理本件土 地過戶之代書張厚雄於一審亦證稱略以：兩造過戶是以同一證件同時辦理，一筆能過 戶，一筆不能過戶，據伊之經驗，有可能是經雙方之同意不辦理過戶，不能過戶時， 伊應會催收，否則伊代付之款項就無法要回，一定有經雙方之同意，伊才把權狀還給 賣方。證人陳劉麗雲亦證稱：後來因增值稅要四十多萬元，上訴人認為稅負太重，又 要處理地上違建物，所以不要第一八○之八地號，只要第一八○之十三地號，上訴人 告訴伊不買該第一八○之八地號，伊馬上通知地主，地主之意思不買就算了，伊又不 懂，所以未辦理解除契約，權狀在代書那兒，由伊至代書處取回各等語。即上訴人於 補充上訴理由狀亦稱：依證人張厚雄所為「一定有經雙方同意，伊才會把權狀還給賣 方」之證言，足證當時確係被上訴人違約，經上訴人解約，代書才將權狀還給賣方云 云。此外上訴人本人於原審八十五年四月十七日準備程序亦表示訂約後有人搭蓋違建 ，伊找地主來阻止，對方未有任何表示，伊說這樣伊不能利用，要地主解約退錢等情 。參以兩造於七十一年六月間訂約，未幾上訴人即有爭議，十餘年來上訴人却未曾再 請求被上訴人履約，直至八十三年十月間始有以存證信函催告被上訴人辦理過戶之舉 ，堪認兩造間就系爭土地之買賣契約，在上訴人未依約繳納增值稅之爭執發生後，雙 方已合意解除契約；即令兩造未有明示之解除契約之意思表示，亦因上訴人表示解約 ，被上訴人未為反對，並取回辦理過戶用之土地所有權狀之舉動，而可認其默示同意 解約；縱依上訴人前揭敍述，係因被上訴人違約而由伊為解約之表示，代書始將權狀 返還，則本件買賣契約亦早在代書返還權狀前，即因上訴人行使解除權而消滅。系爭 土地之買賣契約，既早經兩造合意解除或於被上訴人取回權狀前由上訴人片面解除， 被上訴人對上訴人即不負移轉所有權之義務，故被上訴人於契約消滅十餘年後之八十 四年三月間，將系爭土地移轉登記與第三人，對上訴人即無所謂給付不能可言，上訴 人亦不得就已消滅之契約再為解除之表示。上訴人以被上訴人將系爭土地所有權移轉 登記予第三人之事實為據，指被上訴人違約，並為解除契約之意思表示，於法均有未 合。又兩造訂立不動產買賣契約，其買賣標的雖有二筆土地，價金僅約定為十七萬元 ，而未予區分各筆土地之價款，惟就另筆一八○之十三地號土地，上訴人於訂約後即 於七十一年九月間繳納土地增值稅（士林地方法院八十四年度訴字第六○七號卷第廿 三頁），並移轉土地所有權，可見依當事人之意思，其買賣標的應屬可分，兩造僅就 系爭土地為解除契約，自無不可。從而上訴人以被上訴人有給付不能之情事，指被上 訴人違約，據以解除契約，即屬無據，其請求被上訴人返還已付之價款五萬元，賠償 其因被上訴人給付不能所受之損害二百十二萬一千九百二十九元及遲延利息等，均有 未合，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為即以第 二次契約解除第一次契約，……後者為單獨行為，其發生效力與否端視有無法定解除 原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除 （參見本院六十三年台上字第一九八九號判例）。本件原審認兩造間就系爭土地之買 賣契約，在上訴人未依約繳納增值稅之爭執發生後，雙方已合意解除契約云云，惟雙 方究係如何達成合意，原審並未於理由中說明，已有判決不備理由之違法。雖原審復 謂即令兩造未有明示之解約之意思表示，亦因上訴人表示解約，被上訴人未為反對， 並取回辦理過戶用之土地所有權狀之舉動，而可認其默示同意解約云云。惟查上訴人 表示解約，係指被上訴人違約不處理系爭土地上之違建糾紛，似係主張行使契約解除 權，緃然被上訴人未為反對，揆諸前揭判例，亦難認兩造成為合意解除。再者，原審 先稱兩造已合意解除契約，又稱本件買賣契約早在代書返還權狀前，即因上訴人行使 解除權而消滅。究竟兩造之買賣契約，係因雙方合意解除或上訴人行使法定解除權而 消滅﹖如係後者，上訴人究竟具備何種法定解除原因而得行使解除權﹖此與判斷兩造 間之契約是否業經合法解除而消滅攸關。原審亦未明白審認，遽憑上開理由而為上訴 人敗訴之判決，自有可議。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查 ，依兩造之買賣契約第十一條約定：「甲方（上訴人）違約時，願將已付價款由乙方 （被上訴人）沒收，作為違約金，並解除契約。如乙方違約時除願將已收價款退還甲 方外，另備同額款項交給甲方作為違約金，並解除契約」（士林地方法院八十四年訴 字第六○七號卷第廿一頁反面）。本件上訴人請求五萬元本息部分，上訴人於起訴狀 稱係依契約第十一條之約定請求給付五萬元之違約金（台北地方法院訴字第一七四七 號卷第六頁）；嗣又改稱契約既已解除，自應回復原狀，被上訴人已收之價金五萬元 ，自應歸還。（士林地方法院八十四年訴字第八四九號卷第廿七頁，原審卷第八十三 頁）。究竟上訴人係本於買賣契約第十一條之規定，請求被上訴人給付五萬元之違約 金本息，或依解除契約回復原狀之規定請求返還五萬元價款本息﹖案經發回，應詳為 闡明，令上訴人為明確之陳述，併此敍明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 廿八 日