最高法院民事判決 八十六年度
台上字第四五一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
被
上訴人 丙○○
右
當事人間請求塗銷
抵押權等事件，上訴人對於中華民國八十五年五月十四日台灣高
等法院第二審判決（八十四年度上字第一六四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於
駁回上訴人對確認抵押權不存在及命上訴人乙○○塗銷
抵押權設定登記之
上訴
暨該
訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人王錫揚於民國八十四年四月十七日簽發同年五月二十五日
到期之
本票一紙持向伊借款新台幣（下同）壹仟萬元，
嗣屆期未償。而王錫揚並未向
上訴人乙○○借款，竟通謀虛偽以王錫揚所有坐落新竹市○○段五七一－二二、五七
一－二三、五七一－一二四號三筆土地及建號二四六號門牌新竹市○○路○段○○○
巷○○○弄○○○號房屋於八十四年四月十七日為乙○○設定
擔保債權金額伍佰萬元
之第二順位抵押權（下稱
系爭抵押權），並經新竹市地政事務所以八十四年五月十六
日收件第一六四八四號為抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）在案，以阻止伊追償王
錫揚所欠借款
等情，
爰求為確認上訴人間之系爭抵押權不存在及命上訴人恊同伊將系
爭抵押權設定登記
予以塗銷之判決。（第一審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不
服提起第二審上訴後，原審就第一審判命上訴人「協同」被上訴人塗銷系爭抵押權登
記及命上訴人王錫揚塗銷系爭抵押權登記部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴
，其餘部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。被上訴人對其受敗訴判
決部分，未聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人
所稱王錫揚於八十四年四月間持本票向其借款一千萬元
云云，
並
非實在，前開本票實係訴外人張光麗以向外調現為由向王錫揚騙取後，串由其兄即
被上訴人向法院
聲請為本票
強制執行裁定，並
查封拍賣王錫揚之房地，其共同詐欺情
事，業經檢察官提起公訴在案。而王錫揚確於八十四年六月九日及同年月十二日，先
後二次向乙○○借款二百六十萬元及二百五十萬元，為擔保
上開借款，王錫揚始在未
借款之前即先於八十四年五月二十六日提供前開房地設定五百萬元抵押權與乙○○，
並非虛偽設定抵押權等語，資為
抗辯。
原審維持第一審所為確認上訴人間系爭抵押權不存在及命上訴人乙○○塗銷系爭抵押
權設定登記部分之判決，駁回其該部分之上訴，
無非以：查被上訴人主張王錫揚於前
開時日，持本票向伊借款一千萬元，屆期不獲付款，經伊聲請法院裁定本票強制執行
，
業據提出
本票裁定影本為證，且為上訴人王錫揚所不爭，
堪信被上訴人此部分之主
張為真。次查，被上訴人又主張王錫揚於向伊借款同日，將其所有前開房地設定抵押
權予上訴人乙○○，以乙○○僅係一公司廠務，並無
資力借款予王錫揚，且
渠等未約
定清償日、利息、
違約金，可見王錫揚與乙○○間設定抵押權應屬通謀虛偽之意思表
示，其抵押權設定應屬無效等情，復據提出土地及建築改良物登記簿謄本影本、勞工
保險卡影本為證。雖上訴人提出竹南信用合作社八十四年六月九日、同年月十二日匯
出匯款回執聯影本，以證明
渠等間確有借款之事實及其抵押權設定登記非
通謀虛偽意
思表示。
惟據上訴人提出之匯出匯款回執聯影本，其借款總額係五百十萬元，如
按法
定利率年息百分之五計算利息，該筆借款每年利息即達二十五萬五千元之多，然竟分
文未收，殊違常情。況經第一審法官將上訴人隔離訊問，乙○○陳稱：八十四年四月
十六日王錫揚向其借款，因係老朋友不算利息，王錫揚表示要用竹北的房子作抵押，
因係老朋友故未前去看
抵押物。王錫揚則稱：伊於八十四年四月十六日向乙○○借款
，不用利息，伊是用香山之房子給他作擔保，竹北是其工廠等語。查乙○○就王錫揚
提供前開坐落新竹市香山區之房子為擔保，且該房子已完成抵押權登記予乙○○，乙
○○竟謂王錫揚提供其在新竹縣竹北市之房子作擔保，顯相去甚遠。衡諸乙○○係抵
押權人，如確與王錫揚間有
借貸關係並設定擔保物權，豈有對擔保物坐落何處為與事
實不符之陳述之理，是所辯
不足採信。乙○○雖又稱其借予王錫揚之金錢，係前借予
朋友曾萬祥云云。但經第一審法官將乙○○與曾萬祥隔離訊問結果，渠等就借款計五
百三十五萬元及利息為四萬八千元之清償情形，曾萬祥證稱：利息只繳一次四萬八千
元，而乙○○則稱：已收取二個月四萬八千元之利息。至就如何還錢
一節，曾萬祥證
稱：二次均以現金叫女傭，在家中交給乙○○。乙○○則稱：係曾萬祥之會計表示欲
還錢，第一次伊請曾萬祥之會計小姐直接存入其戶頭，第二次則請會計小姐直接存入
上訴人王錫揚之戶頭等語。足見二人所述，顯然不符。且曾萬祥證稱：向乙○○借款
五百餘萬元，均未提供任何擔保，其還給乙○○之五百餘萬元，係家中隨時俱有之現
金云云，亦違人情之常。是乙○○所稱借予王錫揚之五百餘萬元，係曾萬祥還伊之錢
，即不足採。再據乙○○前服務之生旺公司廠長黃豐文於原審證稱：「乙○○係公司
作業員，子女很多，經濟不好，王錫揚曾有二次叫我各拿三萬元給乙○○以資助其小
孩念書」。上訴人乙○○亦
自承：「伊自六十九年在生旺公司工作，當初每月工資七
、八千元，到八十二年離職時，每月工資二萬元，七十年至七十五年間王錫揚一年二
次，每次給伊三萬元資助伊小孩念書」，益見乙○○經濟情況不佳。雖乙○○稱其自
七十八年以後經濟漸好轉，然經原審
依職權調閱乙○○及其妻林蔭，女、林麗美、林
麗娟、林麗姚七十八年至八十三年間之綜合所得結算申報書結果，其全家自七十八年
至八十三年之總收入僅六百餘萬元，支付其全家五口六年之生活費用，所剩應屬不多
，何來五百餘萬元借給王錫揚？足見被上訴人主張上訴人間設定系爭抵押權係通謀虛
偽意思表示，尚屬可信。本件上訴人間設定之系爭抵押權既屬通謀虛偽之意思表示，
依
民法第八十七條前段之規定，其設定之系爭抵押權應屬無效。則被上訴人請求確認
上訴人間系爭抵押權不存在，並請求上訴人乙○○將系爭抵押權設定登記予以塗銷，
自屬有據等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於原審辯稱：被上訴人所稱王錫揚於八十四年四月間持本票向其借款一千
萬元云云，並非實在。前開本票實係訴外人張光麗以向外調現為由向王錫揚騙取後，
串由其兄即被上訴人向法院聲請為本票強制執行裁定，並查封拍賣王錫揚之房地，被
上訴人及其妹張光麗共同詐欺之情事，已經檢察官提起公訴在案等語，並提出張光麗
之傳真資料及臺灣士林地方法院檢察署檢察官起訴書為證。（見原審卷三○至三二頁
、三八頁、一五三、一五六頁、一六七頁）。
乃原判決竟謂上訴人王錫揚對於持本票
向被上訴人借款一千萬元一節不爭執，已非無認定事實與卷證資料不符之違法。且被
上訴人對上訴人王錫揚究竟有無前開本票債權存在，攸關被上訴人是否有提起本件
確
認之訴之
法律上之利益。原審
未遑詳予調查審認，並就上訴人此一重要之
防禦方法，
於判決理由項下說明其何以不足採之意見，徒以前開情詞，遽為上訴人不利之判決，
亦有判決不備理由之違法。
上訴意旨，執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無
理由。末查上訴人另又辯稱被上訴人已就上訴人王錫揚之前開房地聲請法院查封拍賣
等語（見原審卷三二頁），如果屬實，則前開房地是否已經拍定﹖上訴人乙○○是否
以其對王錫揚之系爭五百萬元抵押債權
參與分配﹖暨上訴人間之系爭抵押權是否已因
拍定而塗銷登記﹖均攸關被上訴人之本件請求，案經發回，宜注意及之，
併此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
法官 朱 建 男
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十四 日