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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四六號 　　上訴人　乙○○○ 　　上訴人　甲○○○ 右當事人間請求異議之訴等事件，兩造對於中華民國八十四年九月二十五日台灣高等 法院第二審判決（八十三年度重上字第三八三號），各自提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人乙○○○主張：對造上訴人甲○○○以已代伊向債權人臺灣土地銀行頭份 分行（下稱土地銀行）清償借款本息、違約金新台幣（下同）七百八十萬三千零七十 二元，受讓該債權及其擔保即原判決附表（下稱附表）所示之抵押權為由，向執行法 院聲請拍賣強制執行。惟該借款係共同借款人江輝彬即甲○○○之夫所清償，土地銀 行對伊已無債權，自無債權可轉讓予甲○○○，甲○○○即無從取得該債權及從屬之 抵押權。且伊夫謝怡財與江輝彬等人合夥建築房屋，伊對甲○○○有逾一千萬元之債 權可供抵銷，系爭債權亦歸消滅等情，求為：㈠確認甲○○○對伊所有如附表㈠、㈡ 所示不動產上抵押權所擔保之債權七百八十萬三千零七十二元不存在。㈡江施綉娟應 將前項抵押權登記塗銷。㈢臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）八十三年度執字第二 六七號拍賣抵押物強制執行事件就伊所有如附表㈠、㈡所示不動產所為之強制執行程 序應予撤銷之判決。 上訴人甲○○○則以：伊與夫婿江輝彬乃各自獨立之人格，乙○○○之系爭債務係以 伊之名義代為清償，伊為清償主體，縱乙○○○對江輝彬有債權，亦僅得對其主張抵 銷，尚不得對伊主張抵銷。且江輝彬與鍾登才、鍾登進之合建，亦與伊無關等語，資 為抗辯。 原審將第一審所為乙○○○敗訴判決，部分廢棄，改判確認甲○○○對乙○○○所有 如附表㈠、㈡所示不動產之抵押權所擔保之債權超過五百五十三萬三千九百七十五元 五角部分不存在，部分則判予維持，駁回乙○○○該部分之上訴，無非以：甲○○○ 所辯伊代乙○○○清償借款七百二十萬元及其利息、違約金六十萬三千零七十二元之 事實，業據提出土地銀行民國八十二年八月十一日函件、利息收據影本為證；甲○○ ○因而繼受土地銀行之債權及其擔保之抵押權，並辦妥抵押權讓與登記，進而取得准 予拍賣抵押物之裁定，聲請新竹地院以八十三年度執字第二六七號強制執行乙○○○ 所有如附表㈠、㈡所示之不動產等事實，為兩造所不爭執。按就債之履行有利害關係 之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義代位行使，民法第三 百十二條前段定有明文。甲○○○為本件借款之共同借用人，有借據附卷足憑，其為 利害關係人甚明。其因代位清償而取得系爭債權，復受讓系爭抵押權，且據以行使， 自無不合。惟共同借款人對貸與人而言，如無特別約定，在可分之債，應平均分擔返 還借款之責，系爭借款除行使擔保物權外，債權人對各共同借款人僅得分別請求其返 還各自應分擔部分。兩造等人共同借款，關於以乙○○○為第一借款人部分，係以兩 造及江輝彬為共同借款人，甲○○○應負擔三分之一債務，是其就此借款所償還之三 百八十一萬九千九百四十二元，應分擔額為一百二十七萬三千三百十四元，關於以訴 外人陳秋菊為第一借款人部分，因以兩造、江輝彬、陳秋菊為共同借款人，甲○○○ 應分擔四分之一債務，是其就此借款所償還之三百九十八萬三千一百三十元應分擔額 為九十九萬五千七百八十二元五角，合計應分擔額為二百二十六萬九千零九十六元五 角。此部分之原債權人為土地銀行，債務人為甲○○○，其就此部分之債權已因混同 而消滅，是系爭抵押債權額應為五百五十三萬三千九百七十五元五角，逾此部分之債 權不存在。至抵押權部分，因係登記為最高限額抵押權無部分塗銷之問題，亦不生強 制執行程序撤銷問題等詞，為其判斷之基礎。 惟按民法第三百十二條所指之第三人，係指債務人以外之第三人。所謂就債之履行有 利害關係之第三人，即指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如擔保物所有 人、保證人、無擔保債權之債權人、中人等均是。倘係為共同債務人，則其依債務本 旨向債權人為清償，並經債權人受領時，則債之關係消滅，從屬於債權之抵押權或其 他擔保物權亦歸消滅，自不生繼受債權人之擔保權及以自己名義代位行使債權之問題 。本件甲○○○倘亦為系爭抵押借款之借用人，則其與乙○○○均為主債務人，能否 為民法第三百十二條所稱就債之履行有利害關係之第三人，已值推求。且共同債務人 其中一人或數人清償全部債務致債之關係全部消滅，亦僅生共同債務人內部應如何分 擔債務及求償之問題，尚無受讓該全部債權及其擔保權之可言。究竟甲○○○為系爭 抵押債務之利害關係第三人﹖抑或共同債務人，首待澄清。次查乙○○○主張：實際 代為清償系爭債務之人，乃甲○○○之配偶江輝彬，且經江輝彬於另案（原審八十二 年度上更㈢字第三六七號所有權移轉登記事件）中所提出之上證四「竹南龍鳳花園城 別墅興建過程暨出售紀錄清冊」內所自承等語，提出該清冊影本為證據方法（見一審 卷六五頁、七四頁），此係重要之攻擊方法，原審未予調查審認，說明取捨意見，遽 為其不利之判斷，亦嫌疏略。再查甲○○○辯稱：乙○○○與其至親陳秋菊因向土地 銀行借款各三百六十萬元，伊僅為連帶保證人，各該借款伊分文未取，該行為加強擔 保取償，依總行之規定要求伊為共同借款人，乃將伊並列為共同借款人，實際僅為單 純連帶保證人而已等語，並提出土地銀行⒋頭放字第一二三號函及放款支付計 算書為證據方法（見原審卷九六頁－九九頁）。倘所辯非虛，則甲○○○是否應分擔 二百二十六萬九千零九十六元五角之借款，尤非無疑﹖兩造上訴論旨，各自指摘原判 決關於其不利部分為不當，均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百 七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十二 日 ：