最高法院民事判決 八十六年度
台上字第四六一號
上 訴 人 乙 ○ ○
被
上訴 人 甲○○○
訴訟
代理人 范光群
律師
顧立雄律師
劉豐州律師
右
當事人間請求
損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十二日台灣高等
法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第一三八號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決除
假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原審就上訴人對第一審判決其敗訴而聲明不服之新台幣（下同）六千萬元本息部
分，
予以維持，
駁回上訴人之上訴，係以：
兩造於民國八十年六月四日所訂由上訴人
以總價一億五千三百九十六萬零九百七十五元，向被上訴人購買
系爭坐落屏東縣○○
鎮○○段○○○○○號等十二筆土地之「小訂協議書」一件，因其內容尚有：「
俟立
正式契約時……」等語，且依證人即買賣之仲介人李文材、代書林永崇及書寫該「小
訂協議書」之陳忠發等人之
證言，亦見兩造在未簽訂正式書面契約之前，曾就系爭土
地之價金給付方式、
所有權移轉時期等事項，協調再三，均未能獲致
合意。
參諸被上
訴人於八十年六月十四日以
存證信函通知上訴人稱：「……前日忽接劉君（上訴人）
送來合約書樣本，其內容與雙方當初口頭約定不符」
云云後，上訴人隨於同月二十八
日函致被上訴人稱：「雙方約定擇期簽訂正式
買賣契約書，
嗣本人（上訴人）提出價
金之給付方法為先付八千萬元……
詎甲○○○（被上訴人）竟要求本人付清全部價款
，然後辦理
所有權移轉登記……」
等情，益證兩造對於系爭土地買賣契約之價金付款
方式及土地所有權移轉時期等必要之點，並未獲得意思表示之
合致。
上開「小訂協議
書」應僅具有「預約」之性質。不能因被上訴人受有上訴人交付之定金五百萬元，即
謂兩造間業已成立系爭土地之買賣「
本約」。是依最高法院六十一年台上字第九六四
號及七十年台上字第一四七四號等判例意旨，上訴人衹得請求被上訴人履行訂立本約
之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。上訴人以被上訴人訂立該小訂協議書之
買賣本約後，已將系爭土地出賣與
第三人，為給付不能，依
民法第二百二十六條第一
項規定，請求被上訴人賠償損害，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎，
固非
無見。
惟查：「預約」既為可與「本約」併存之另一種「契約」型態（參見：本院六十一年
台上字第九六四號、七十年台上字第一四七四號等判例），倘因該「預約」（契約）
而負「債務」之當事人，有
債務不履行之情事，他方當事人（
債權人）即
非不得依「
債務不履行」之相關規定，對之請求損害賠償。本件上訴人係以：伊向被上訴人購買
系爭土地，訂立「小訂協議書」，同時給付定金五百萬元後，被上訴人不履行契約，
經催告仍置之不理，抑且為「二重買賣」，將系爭土地所有權移轉登記於他人，對伊
已陷於給付不能，伊自得請求被上訴人賠償「債務不履行」所生之損害云云（見：第
一審卷四、五頁），為請求被上訴人賠償損害之張本。雖上訴人所主張該「小訂協議
書」之性質為「本約」非「預約」之
法律見解，為原審所不採；但法院就原告（上訴
人）所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，原可不受原告所述法律上見解之
拘
束。（參見：本院二十六年渝上字第三五○號、四十三年台上字第六○七號等判例）
。縱兩造間所簽立之上開「小訂協議書」，僅屬原審所認定之「預約」，非「本約」
。然依
前揭說明，「預約」亦為「契約」之一種，如有不履行情事，自無從排斥權利
人依「債務不履行」之法則所得行使之權利。
乃原審對上訴人
所稱：「被上訴人有不
履行契約之債務不履行情事」等事實是否存在﹖上訴人是否受有損害﹖及被上訴人應
否對之負賠償責任等，胥未調查審認，遽以該「小訂協議書」非屬兩造間所成立之買
賣「本約」，而為不利於上訴人之判決，即屬可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予
廢棄，非無理由。又兩造於八十年八月二十九日似尚訂有「協議書」一件（見：第一
審卷三八頁、原審「上」字卷一○一頁），記明：「八十年六月二十九日雙方因土地
買賣而訂立契約，……因故未能繼續進行買賣行為，雙方同意先行撤銷本次買賣契約
」等內容，其真意何在﹖是否影響「小訂協議書」之效力﹖案經發回，宜併注意及之
。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
法官 王 錦 村
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 三 日
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