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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四八七號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十九日臺灣高等法院第 二審判決（八十五年度家上字第六○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊與上訴人為夫妻，因經常遭受上訴人毆打、辱駡，不堪長期身 心折磨，且上訴人之母亦不欲伊居住家中，乃暫時離家，在桃園縣立體育場工作，並 住居於體育場宿舍，曾多次返家欲行團聚，均無法如願。上訴人自始即知其所在，竟 以伊無故離家，不履行同居義務為由，向臺灣桃園地方法院（以下稱桃園地院）提起 履行同居之訴，經獲勝訴判決確定。復以伊不履行同居義務為詞，再提起離婚之訴， 並指其所在不明，經桃園地院以公示送達方式，於民國八十四年五月九日以八十四年 度婚字第九三號民事判決（以下稱原確定判決）准予離婚，並告確定，伊自得依民事 訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定，提起再審之訴等情，求為廢棄原確定判決 ，並駁回上訴人在前訴訟程序離婚之訴之判決。 上訴人則以：被上訴人無故離家，行方不明，伊曾多方訪尋，均無結果，確實不知被 上訴人所在，因而提起履行同居及離婚訴訟，並無不合。又伊並無毆打或拒絕被上訴 人返家情事，被上訴人因與訴外人楊淑惠有曖昧關係而離家，並無不履行同居義務之 正當理由，原確定判決以被上訴人惡意遺棄，准兩造離婚，亦無違誤等語，資為抗辯 。 原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：原確定判決係以公示送達 方式送達被上訴人。被上訴人主張：伊於八十四年九月二十一日前往桃園市戶政事務 所申領戶籍謄本時，始知上訴人辦理離婚登記，惟不知離婚事由為何，同年月二十五 日再次前往戶政事務所，調閱離婚登記資料，始知有原確定判決等情，有戶籍謄本及 向戶政事務所申請閱覽離婚資料而取得之原確定判決書及確定證明書等影本可證。各 該文書背面由戶政事務所加蓋之申領日期分別為八十四年九月二十一日與同年月二十 五日。被上訴人主張於八十四年九月二十五日始知悉原確定判決之再審事由，應屬可 信，其於同年十月二十一日提起本件再審之訴，並未逾三十日之再審期間。次查原確 定判決，係因上訴人指被上訴人所在不明，而以公示送達方式送達訴訟文書，並依上 訴人聲請，由其一造辯論而為判決。惟被上訴人曾於八十三年十月二十九日返回上訴 人住所居住，同年月三十一日再行離家。據兩造長女陳麗純證稱：父親知道母親在縣 體育場工作，八十三年十月三十一日母親回體育場時，係由父親幫忙搬運行李到車上 ，母親另騎公務機車，伊亦曾因與母親保持聯繫而被父親責打等語。前桃園縣立體育 場場長陳春輝亦證稱：模糊中有印象遇到被上訴人，問她對方是何人，她說是家裡的 人等語。上訴人既於被上訴人離家時為其運送行李至工作處所，自不能謂不知被上訴 人所在。上訴人辯稱：當天行李並未搬回體育場，半路就下車等語，就令是實，被上 訴人係另騎機車，已如前述，行前亦應告知目的地。而桃園市信光里里長廖輝星曾於 八十三年七月間告訴上訴人，被上訴人在體育場工作，已據該證人證述於卷。兩造次 女陳麗梅亦證述：父親不讓我們兄弟姊妹到體育場看母親等語，足證上訴人確實知悉 被上訴人所在。被上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款 之再審事由，尚非無據。原確定判決以被上訴人經桃園地院於八十三年十二月三十日 以八十三年度婚字第四三八號判決命與上訴人同居後，不履行同居義務，顯係惡意遺 棄上訴人，而判決准兩造離婚。惟民法第一千零五十二條第一項第五款所謂夫妻之一 方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事， 始為相當。被上訴人雖自八十三年一月間即離家，但據兩造次女陳麗梅證稱：其父母 經常吵架，伊讀國中二、三年級時，親眼見到父親在家裡打母親，次數大概有二次， 原因不知，父親很兇駡母親。母親離家後有回來一次，當時二伯母叫伊不要理母親， 隔天母親就被趕出來，奶奶說母親不好不要她等語，其長女陳麗純亦證稱：母親回家 後，大家有討論過，伊聽父親說祖父母要母親離家，如果不離家房屋也不讓我們子女 住等語，足見被上訴人離家前，兩造有爭吵之事，且上訴人之母不欲被上訴人居住家 中。被上訴人因夫妻失和，且顧及子女居住問題，而離家暫居他處，自不得謂其主觀 上有惡意遺棄之意思。何況，被上訴人於離家後，於八十三年七月間即託里長廖輝星 轉告上訴人伊在體育場工作，並於同年十月二十九日返家居住，隔二日因上訴人父母 反對而再離去，益證被上訴人並無廢止夫妻共同生活之意。上訴人雖又提出被上訴人 與訴外人楊淑惠間之對話錄音，主張被上訴人與楊淑惠間關係曖昧，因而離去云云， 惟被上訴人已否認其內容為真正，且縱認被上訴人與楊淑惠間確有不正常關係，亦無 從據以推論被上訴人係因此而離家，並有惡意遺棄上訴人之主觀意思，該錄音內容尚 不足採為有利上訴人之認定。既無證據足堪認定被上訴人有惡意遺棄之情事，原確定 判決依民法第一千零五十二條第一項第五款規定，准兩造離婚，即有未洽。被上訴人 提起再審之訴，請求廢棄原確定判決，駁回上訴人在前訴訟程序之離婚之訴，要無不 合等詞，為其判斷之基礎。 惟查夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中， 而又無不能同居之正當理由者，應認為有民法第一千零五十二條第五款之情形，已據 最高法院著成四十九年台上字第九九○號、四十九年台上字第一二三三號判例可資參 酌。是於同居之訴判決確定後，夫妻即有同居之義務，前此不為同居之事由，即不得 再資為拒絕同居之正當理由。唯於同居之訴判決確定後發生之正當事由，始得據為拒 絕同居之理由，否則，即應認有惡意遺棄之意。兩造同居之訴係於八十三年十二月三 十日判決；被上訴人因夫妻失和而離家，曾託里長廖輝星轉告上訴人在體育場工作， 並於八十三年十月二十九日返家居住，隔二日又因上訴人父母反對，為顧及子女居住 問題，再行離家等情，就令是實，亦均係同居之訴判決確定前即已存在之事由。原審 據此等事由謂被上訴人並無惡意遺棄之意，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當， 求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 許 朝 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日