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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五五五號 　　上訴人　林敬順 　　上訴人　許鴻發 右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國八十五年六月二十六日台 灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一一七○號），各自提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人林敬順之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 上訴人許鴻發之上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人許鴻發負擔。 理 由 本件上訴人林敬順主張：坐落台北縣○○鎮○○段○○號土地，及其上建物即台北縣 ○○鎮○○街○巷○○號一、二樓房屋，為伊之被繼承人林敬男所有，林敬男已於民 國八十二年一月二日死亡。詎對造上訴人許鴻發竟於八十二年一月十八日，以林敬男 為義務人，就系爭不動產設定擔保債權額新台幣（下同）五百萬元之抵押權，並持發 票人為林敬男名義、發票日八十一年十二月十一日、到期日八十二年二月十日、面額 五百萬元之系爭本票為債權憑證，聲請台灣板橋地方法院裁定准予拍賣抵押物。惟林 敬男生前並未簽發系爭本票向許鴻發借款，而系爭不動產抵押權之設定登記，係以死 亡之人為義務人，亦有無效之原因等情，求為確認系爭本票債權及該不動產抵押權所 擔保之五百萬元借款債權均不存在，並命許鴻發塗銷抵押權設定登記之判決（林敬順 另訴請確認不動產抵押權設定登記無效及許鴻發應協同辦理塗銷抵押權設定登記部分 ，經第一審判決其敗訴，未據聲明不服，已告確定)。 上訴人許鴻發則以：林敬男於生前之八十一年十二月十一日向伊商借五百萬元，並同 意提供系爭不動產設定抵押權，作為擔保。伊於當日晚上即交付五百萬元予林敬男， 林敬男亦同時簽發系爭本票，作為債權憑證，並備妥相關文件，委託伊辦理所有權狀 補發及抵押權之設定登記，復簽署切結書，載明其已實收借款五百萬元。雖林敬男於 系爭不動產抵押權設定登記前死亡，惟伊從未接獲通知，亦不知情，依民法第五百五 十二條之規定，雙方之委任關係視為存續；又伊信賴土地登記簿上所載系爭不動產之 所有人仍為林敬男，故以其為義務人設定抵押權，依土地法第四十三條之規定，應受 保護等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：許鴻發陳稱伊於八十一年十二月十一日交付五百萬元借款予林敬 男，由林敬男同時簽發系爭本票及切結書交伊收執，經囑託法務部調查局鑑定結果， 系爭本票上所書寫之「台北縣○○鎮○○里○○街○巷○○號」地址，及「林敬男」 之簽名，與切結書上之「林敬男」簽名，均與林敬男留存於台北縣三峽戶政事務所之 印鑑卡、印鑑變更註銷登記申請書、印鑑證明申請書上之筆跡相同，足認系爭本票及 切結書係林敬男所簽立無訛。按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金 錢之事實，負舉證責任，惟經查林敬男所出具之切結書第三項已記載：「已實收新台 幣伍佰萬元（債權人為許鴻發）」等語。應認許鴻發就系爭金錢借貸之要物性，已盡 舉證責任。又此項內容之記載，凡足以明確表示金錢交付之事實即可，並不以其文書 之名稱係「借用證」為必要。且許鴻發就金錢借貸之要物性已經證明，其資金之來源 如何，並不影響借貸契約之成立，亦無須就此再予舉證。參以林敬男除簽立切結書外 ，並同時簽發面額五百萬元本票，及備妥申請補發所有權狀及抵押權設定登記所需文 件予許鴻發等事證而觀，如林敬男未收受五百萬元之借款，自不可能為此行為，自難 以林敬男在切結書上之簽名與本文間留有空白，臆測其內容第三項係許鴻發擅自添加 。又系爭本票及切結書上之林敬男簽名既屬真正，則印章是否為許鴻發所保管，及何 時交付予許鴻發，亦不影響上開判斷。許鴻發已交付五百萬元借款予林敬順之被繼承 人林敬男，二人間確有借貸關係存在，林敬男因借貸五百萬元而簽發系爭本票予許鴻 發，雙方亦有授受本票之原因關係，林敬順求為確認系爭本票債權不存在及確認以設 定抵押權所約定擔保之五百萬元借款債權不存在，自屬無據。復按人之權利能力終於 死亡，人於死亡後權利能力即歸消滅，不復為權利義務之主體，林敬男生前向許鴻發 借款五佰萬元時，雖約定就系爭不動產設定擔保債權額為五百萬元之抵押權，並委託 許鴻發辦理；惟林敬男嗣於八十二年一月二日死亡，不復為權利義務之主體，而許鴻 發於八十二年一月十八日始行送件申請，以死亡之林敬男為設定人及債務人，完成抵 押權之設定登記，其登記自有無效之原因。且林敬男已死亡，無從為抵押權之設定人 及債務人，不因許鴻發是否知情而有異，亦不因與許鴻發間之委任關係視為存續，或 土地登記簿之登記之土地所有人仍為林敬男名義，遽認其抵押權之設定登記為有效， 從而林敬順請求許鴻發塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，即屬正當，為其心證之所 由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為確認系爭本票 債權不存在及確認五百萬元借款債權不存在部分判決，予以廢棄，改判駁回林敬順該 部分之訴，並駁回許鴻發其餘之上訴。 茲分二部分敘述之： ㈠關於廢棄發回部分（即確認系爭本票債權及抵押權所擔保之五百萬元債權不存在部 分）： 系爭本票上所書寫之「台北縣○○鎮○○里○○街○巷○○號」地址，及「林敬男」 之簽名，暨切結書上之「林敬男」簽名字跡，固經法務部調查局鑑定與林敬男之字跡 相同，惟林敬順於原審聲請鑑定系爭本票之金額是否為林敬男所書寫（見原審卷一七 九頁背面，一九一頁），既與判斷林敬男是否交付空白本票予許鴻發，所關至切，自 不得恝置不論，原審未遑予以調查，亦未說明其取捨意見，即為林敬順不利之判斷， 自有判決不備理由之違法。復依許鴻發自承：伊係專作『民間二胎貸款』，林敬男係 於八十一年十二月十一日以電話表示向伊借錢，與林敬男素不相識等語（見一審卷八 一頁，原審卷一六八頁背面），則許鴻發既專作第二順位抵押貸款，而林敬男又稱其 所有權狀已遺失，其於不動產所有權狀尚未申請補發，並辦妥抵押權設定登記手續前 ，僅憑林敬男書寫不動產所有權狀確已遺失之切結書，即於當晚交付五百萬元現金之 鉅款予林敬男，與經驗法則是否無違，已不無疑問。且許鴻發復稱：「因沒有權狀， 必須先辦補發才能辦理設定，故書寫二份切結書」「僅切結書三個字及林敬男簽名為 林敬男本人所簽，其餘切結書內容為伊所寫」（見原審卷一三一頁，一審卷八一頁） ，該二份切結書記載：「一、不動產標示○○○鎮○○段壹壹地號土地壹筆權利持分 伍分之貳，同所建物建號：三八○、三七九，建物門牌○○○鎮○○街○巷○○號二 樓○○○鎮○○街○巷○○號一樓，權利範圍為全部。二、前開不動產係本人所有， 本人不慎於八十一年十二月十一日遺失權利書狀屬實，請准予辦理書狀補發登記，如 有不實或虛偽假冒之情事，本人願負一切法律及賠償責任，特立切結書為憑。」似係 委託許鴻發向地政機關申請補發不動產所有權狀之用，並非用供借款之收據；再觀之 第二份切結書，其第二項之記載與林敬男之簽名間隔約五行，並未銜接，其第三項記 載：「本人已實收新台幣伍佰萬元（債權人為許鴻發）無訛」等文字，與林敬男之簽 名亦尚有約四行之空白，則林敬順主張該第三項記載「實收新台幣伍佰萬元」係事後 所填載等語，是否全無可取，亦無研敲之餘地。林敬順上訴論旨，指摘原判決關於其 不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。 ㈡關於駁回其他上訴部分（即塗銷抵押權設定登記部分）： 原審以前揭理由，為許鴻發敗訴判決，經核於法並無違誤。查土地登記規則第八十九 條第一項規定：土地權利移轉、設定或權利內容變更，經訂立書面契約，依法公證或 監證，並申報現值或契稅者，如登記義務人於申請登記時死亡時，得僅由權利人敘明 理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他證件單獨申請登記。須該書面契約確屬當事人生 前所訂定而無疑義，登記權利人並敘明上開情形，始得單獨申請登記。本件許鴻發係 與林敬男共同申請登記（見一審卷二八至三四頁），自無該規定之適用。許鴻發上訴 論旨，執以指摘原判決關於該部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。 據上論結，本件林敬順之上訴為有理由，許鴻發之上訴為無理由。依民事訴訟法第四 百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 曾 煌 圳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日 Ｓ