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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　許文彬律師 　　被 上訴 人　乙○○ 　　訴訟代理人　李聖隆律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年二月六日臺灣高等法院 判決（八十四年度訴字第三三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 上訴訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊因懷孕，於民國八十二年十一月二十九日，至上訴人主持，設 於臺北市○○路○段○○號之吳婦產科診所檢查。上訴人將雙胞正常活胎誤診為單生 異常死胎，伊因此同意進行人工流產手術。嗣因仍有懷孕跡象，乃於同年十二月二十 八日至基督教復臨安息日會臺安醫院（以下稱臺安醫院）施行超音波檢查，發現體內 仍有雙胞胎兒存在，懷孕約十一週。伊即於同日前往吳婦產科要求解釋，詎上訴人竟 以檢查為由，未經伊及其配偶鄭肇基同意，書立手術同意書，擅自進行第二次人工流 產手術。手術後伊臉色蒼白，進食、排便不正常，無法站立行走，上訴人仍疏於注意 ，未以診斷性腹腔鏡等方法處理，亦未轉診大醫院治療，致使症狀惡化。同年月三十 日，伊改由蕭婦產科醫院檢查，轉診國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下稱臺大醫院 ）急診，經剖腹探查，發現子宮內仍有妊娠十二週之雙胞胎，並有子宮穿孔、併發小 腸三處穿孔及腹膜炎等現象，經施行右子宮角切除、部分小腸切除並吻合手術及盲腸 切除等手術，住院三十二天，至八十三年一月三十一日始出院。伊因上訴人之過失， 支出臺安醫院及臺大醫院醫療費用新臺幣（以下同）四萬三千一百二十元，並受有工 資損失一萬七千一百零二元，非財產上損害五十萬元等情，爰依侵權行為之法律關係 ，求為命上訴人給付五十六萬零二百二十二元之判決（被上訴人超過上開金額之請求 ，業經判決敗訴確定）。 上訴人則以：第二次手術所以失敗係因被上訴人子宮嚴重後屈，子宮角懷孕所致，且 因而導致子宮穿孔等現象，乃醫療行為被容許之危險，伊施行手術並無過失。手術後 伊曾密切觀察、給予抗生素注射、量血壓、體溫等處置，因被上訴人猶豫不決，致未 能及時開刀治療，伊亦無何過失可言。縱如伊被訴業務過失傷害乙案刑事判決所指， 伊於術後處置稍有疏忽，但手術失敗既屬被容許之危險，被上訴人子宮穿孔、併發小 腸三處穿孔、腹膜炎等現象並無惡化現象，與被上訴人支出之醫療費及所損失之工資 ，並無相當因果關係存在，被上訴人不得請求伊賠償等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：被上訴人主張：伊至上訴人設立之吳婦產科診所檢查，上訴人將 懷孕八週之雙胞正常活胎誤診為單生異常死胎，伊乃同意由上訴人施行人工流產手術 。嗣伊發現手術失敗，前往要求說明為何腹中尚有十一週之胎兒時，上訴人未經伊及 伊配偶鄭肇基同意，出具手術同意書，即進行第二次人工流產手術，不惟仍未墮出胎 兒，反導致子宮穿孔、併發小腸三處穿孔，產生腹膜炎等情，有病歷摘要及臺安醫院 診斷書、臺大醫院病歷摘要附於上訴人被訴業務過失傷害乙案之刑事案卷可稽。上訴 人對於兩次施行人工手術均未墮出胎兒，第二次手術時，被上訴人未再書立手術同意 書，且產生子宮穿孔、併發小腸三處穿孔及腹膜炎現象等事實亦不否認，惟否認施行 手術有所過失。查被上訴人於八十二年十一月二十六日前往上訴人開設之婦產科診所 檢查時，上訴人於病歷上記載「從八十二年十月二日到八十二年十一月二十六日為八 週」，「無胎心跳、無胎動」等字樣，並診斷為死胎，而於同年月二十九日為被上訴 人實施墮胎手術，但被上訴人於同年十二月二十八日經臺安醫院檢查，竟是正常懷孕 雙胞胎，有臺安醫院診斷證明書附卷可稽，足證上訴人已有誤診。且醫院實施手術時 ，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽 具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發 生之併發症及危險，在其同意下始得為之，醫療法第四十六條第一項前段定有明文。 醫院為病人施行手術後，如有再度為病人施行手術之必要，除有醫療法第四十六條第 一項但書規定情況緊急之情形外，應仍受同條規定之限制，於取得病人或其配偶、親 屬或關係人之同意並簽具同意書始得為之；所謂「但情況緊急，不在此限」，乃指病 人病情緊急，而病人之配偶、親屬或關係人並不在場，亦無法取得病人本身之同意， 須立即實施手術，否則將立即危及病人生命安全之情況而言，亦經行政院衛生署以八 十年四月十二日衛署醫字第九三六八九四號函及七十八年十二月十二日衛署醫字第八 四○二六三號函函示在案。本件第二次手術時，上訴人既未向當時神識清醒之被上訴 人，或陪伴在旁之配偶鄭肇基說明手術之原因、手術成功率或可能發生之併發症及危 險，復未於各該人等簽立同意書後為之，顯然違反此等保護他人之法律，依民法第一 百八十四條第二項規定，應推定為有過失。上訴人雖辯稱：第二次手術係因被上訴人 子宮嚴重後屈且子宮角懷孕所致，此等特殊畸形生理構造，產生子宮穿孔等情形，應 屬「可容許之危險」云云。然查所謂「可容許之危險」，係指行為人遵守各種危險事 業所定之規則，並於實施危險行為時盡其應有之注意，對於可視為被容許之危險得免 其過失責任而言。如行為人未遵守各該危險事業所定規則，盡其應有之注意，則不得 主張被容許之危險而免責。上訴人實施第一次墮胎手術前作超音波檢查及實施人工流 產時，均未於病歷記載被上訴人有嚴重子宮後屈情事，有病歷可稽。何況縱令被上訴 人確有此種特殊畸形生理構造，手術困難，有失敗可能，上訴人亦應對被上訴人及其 配偶說明。其捨此不為，未經被上訴人同意，擅自實施第二次人工流產手術，即難謂 無過失。行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（以下稱榮民總醫院）鑑定認 上訴人所以手術失敗，係因被上訴人嚴重子宮後屈及子宮角懷孕所致，並未審酌上訴 人違反醫療法前開規定，尚不足採為有利上訴人之證據。至於上訴人辯稱：於第二次 手術後，伊依法注意被上訴人各種生命現象，並無惡化情形，應無過失乙節，查上訴 人既稱被上訴人屬特殊生理畸形，手術失敗之可能性較大，而被上訴人又臉色蒼白， 進食排便不正常、無法站立行走，以其數十年之婦產科醫師經驗，即應注意有無子宮 穿孔出血之可能。而子宮穿孔將致腹腔污染，引起腹膜發炎，如不及時治療非無送命 可能。上訴人竟未採取腹腔鏡等檢查措施，致被上訴人因子宮穿孔併發之症狀惡化， 延誤最佳醫療時機，遲至第三天才轉診臺大醫院，並實施子宮角切除、部分小腸切除 等緊急手術及盲腸割除手術，實難謂無過失。上訴人於被上訴人子宮穿孔後，三天未 為妥善應變醫療措施，反稱症狀未為惡化，又將責任推諉於被上訴人之猶豫不決，實 無可採。被上訴人所受子宮穿孔、合併小腸三處穿孔、腹膜炎等傷害，及送請臺大醫 院施行緊急手術，應係上訴人過失所造成，兩者間有相當因果關係存在。因而支付醫 療費用臺安醫院一千九百元，臺大醫院四萬一千二百二十元，合計四萬三千一百二十 元，有臺安醫院及臺大醫院之醫療費用明細表可憑。各該費用均屬治療之必要費用， 自應由上訴人賠償。又被上訴人因墮胎失敗，告假求醫診治，至八十三年二月二十五 日始能恢復上班，為其服務之唐季設計有限公司扣薪一萬七千一百零二元，亦有證明 書足證。被上訴人請求上訴人賠償，亦應准許。再者，被上訴人結婚懷孕，正喜將為 人母而竟遭此變故，身心所受傷痛，莫可言喻，請求上訴人賠償其非財產上之損害， 亦非無據。查被上訴人係臺北工專畢業，每月薪資約三萬七千元，上訴人則係臺北醫 學院畢業，為中華民國醫師公會全國聯合會理事長，行醫數十年，擁有豐富資產。斟 酌兩造身分、地位及經濟能力及被上訴人所受傷害等情狀，認被上訴人請求非財產損 害之賠償以五十萬元為適當。綜上，上訴人共應賠償被上訴人五十六萬零二百二十二 元。被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求上訴人如數給付，應予准許。上訴人以 被上訴人積欠第二次手術費用七千元云云，資為抵銷抗辯，為被上訴人所否認，既未 能提出單據以供審核，所為抵銷抗辯，自難准許，為其心證之所由得。因而判命上訴 人給付上開金額，經核於法尚無違誤。查人工流產手術之過程中，最常見之合併症為 子宮穿孔，發生率為百分之零點零四至百分之壹點五，此項發生率在子宮重度後傾可 能更高，固經榮民總醫院於鑑定函中敍述詳細（見原審卷九七頁），惟第二次手術， 並無不立即手術，將危及被上訴人生命安全之情形，被上訴人既然神識清醒，且有配 偶鄭肇基陪伴在旁，上訴人即應說明手術之原因、手術成功率或可能發生之併發症及 危險，由被上訴人自行選擇是否承擔手術可能之危險。上訴人未經被上訴人同意，擅 自施行第二次手術，原審認係違反醫療法第四十六條第一項保護病人之法律，依民法 第一百八十四條第二項，推定上訴人為有過失，尚無不合。又上訴人術後處理，稍有 疏忽，已經榮民總醫院於鑑定函中論述詳確，原審未循上訴人聲請，委請行政院衞生 署醫事審議委員會再行鑑定，並不違背法令。上訴論旨，指摘原判決命其給付部分為 不當，求予廢棄，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十二 日 Ｋ