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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五九九號 　　上　訴　人　中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司 　　法定代理人　陳錦波 　　訴訟代理人　柯智炫律師 　　被 上訴 人　銘志營造有限公司 　　法定代理人　高明輝 右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十四日台灣 高等法院第二審判決（八十五年度上字第三八一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件原上訴人交通部台灣北區電信管理局自民國八十五年七月一日改制，由中華電信 股份有限公司台灣北區電信分公司概括承受，先予敍明。 次查本件被上訴人起訴主張，兩造於八十一年九月一日簽訂工程合約，由伊承攬上訴 人關西東平機房新建工程，約定總價為新台幣（下同）三千八百二十二萬六千六百十 九元，工程期限為四百二十個晴雨天，如因天災、人禍或法令限制非伊所能挽回者， 上訴人須增補工作期間，遇有政府頒行之選舉日，准予扣除，不計工期。伊於八十一 年九月十日開工，惟因土地鑑界及選舉，有四十八天不計工期，復因東北季風強勁， 無法施工，上訴人同意延展工期五十天，本件工程完工期限即應延至八十三年二月九 日。又依勞工安全衛生設施標準第三十五條第三款規定及內政部函釋，平均風速每秒 達十公尺以上之強風，僱主應停止作業，本件依中央氣象局資料，達強度惡劣天候之 程度者計四十七天，應不計工期，則算至八十三年四月一日完工之日，僅逾期四天。 詎上訴人以逾期五十天為由，逕行按日以總工程款千分之二罰款三百八十二萬二千六 百六十二元等情，依承攬關係求為命上訴人給付二百零六萬四千二百三十七元及其法 定遲延利息，於原審擴張聲明求為命上訴人給付三百八十二萬二千六百六十二元，並 均加付法定遲延利息之判決。（原審改判命上訴人給付二百六十七萬五千八百六十二 元及其法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘擴張聲明。被上訴人對於敗訴部分未聲明 不服。） 上訴人則以：本件承攬合約工期既訂為「晴雨天」，則除土地鑑界四十五天、選舉三 天及伊另行同意延展五十天者外，被上訴人不得以強風或勞工法令之事由，要求扣除 工期。又被上訴人之職員於驗收紀錄承認逾期五十天，於請領尾款時，並確認逾期完 工罰款三百八十二萬二千六百六十二元，則兩造就違約金之數額已達成和解，且經被 上訴人任意支付，其違約金核減額請求權已消滅，法院不得再予核減等語，資為抗辯 。 原審以：兩造於八十一年九月一日簽訂工程合約書，由被上訴人承攬上訴人關西東平 機房新建工程，工程款為三千八百二十二萬六千六百十九元，雙方約定上訴人於簽約 日起十日內開工，工程期限為四百二十個晴雨天，工程原應於八十二年十一月三日完 工，因工地鑑界四十五天無法施工、法定選舉三天放假及強風侵襲，上訴人同意延展 工期五十天，合計九十八天不計工期，工程完工期限延至八十三年二月九日，而被上 訴人實際完工日為八十三年四月一日，遲延五十天，以及上訴人共給付酬金三千四百 四十萬三千九百五十七元，餘三百八十二萬二千六百六十二元扣減為逾期違約罰款， 為兩造所不爭。查在八十三年二月九日完工期限前，上訴人已同意延期五十天，被上 訴人不得再要求延展；完工期限後，依民法第二百三十一條第二項債務人在遲延中， 對於不可抗力而生之損害亦應負責之規定，被上訴人亦不得主張扣除強風侵襲之日數 。依合約第六條第二款約定：本工程限四百二十晴雨天完工，逾期按日罰全部造價千 分之二之違約金，上訴人得於應付工料款或保證金內逕行扣除，如有不足，仍得向被 上訴人或保證人追償之，從而上訴人主張應扣除被上訴人之逾期罰款，尚非無據。惟 約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定。上訴 人雖辯稱：被上訴人於請款時，在請款明細表及現金轉帳傳票表明逾期罰款三百八十 二萬餘元，足見兩造就逾期罰款金額已達成和解，被上訴人應受和解拘束等語。然查 驗收紀錄雖記明遲延五十天，被上訴人請款時復敍明有違約罰款，惟此僅能認上訴人 有罰款請求權，被上訴人不能免除其遲延責任而已，尚難解為兩造就罰款金額意思表 示一致。其次所謂和解，依民法第七百三十六條規定，係雙方當事人互相讓步，以終 止爭執或防止爭執發生之契約，具有協商性與互讓性。本件被上訴人係依上訴人出具 之結算驗收證明書而制作請款明細表，欠缺協商性，而上訴人扣款之金額，絲毫不減 ，不具互讓性，顯與和解有異。再者，上訴人自陳被上訴人如不依營繕工程結算證明 書內容填載，無從領取工程款，足見此係被上訴人為配合上訴人行政作業所為之便宜 處置，並非雙方就逾期違約金額達成和解。又依工程合約書第六條第二款規定：本工 程逾期按日罰全部造價千分之二之違約金，上訴人得於應付工料款或保證金內逕行扣 除，而被上訴人請領工程尾款時，依工程合約書第五條第五款規定，應填具結算驗收 證明書核章後，領取百分之九十七工程款，該結算驗收證明書係上訴人所出具，由上 訴人逕行扣款三百八十二萬餘元，有驗收證明書可考，被上訴人無置喙餘地。顯見上 訴人扣減違約金，非出於被上訴人之任意給付，與被上訴人自願履行者不同，法院應 有核減違約金之權。按違約金之數額是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、 當事人所受損害，及債務人若能如期履行，債權人可得享受之利益等，作為酌定標準 ，倘債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少其數額。本件約定逾期違 約金按日以總工程款千分之二計算，相當於年息百分之七十三，顥然過高，而被上訴 人在原約定完工日，以工日計算，約完成百分之九十四，其中混凝土工，鷹架工、防 水工、門窗工、基樁工、放樣裝修工、土工完成百分之百，木工、鐵工、小工完成比 例依序為百分之九十九、百分之九十二、百分之八十七，業已完成大部分工程，有兩 造不爭之工程表可參，又新竹地區東北季風強勁，秒速達十公尺以上者達數十日，被 上訴人依勞工安全衛生法令及內政部函釋，囑咐工人停工，以維安全，其可責性低， 上訴人復未證明有何重大損害，爰並斟酌社會經濟情事，認兩造約定之違約金應核減 為按日以總工程款萬分之六計算（相當於年息百分之二十一點九），即每日以二萬二 千九百三十六元為相當，被上訴人遲延五十日完工，違約金共一百十四萬六千八百元 。上訴人扣減三百八十二萬二千六百六十二元，溢扣二百六十七萬五千八百六十二元 ，自應返還被上訴人，因而就被上訴人之請求，於此金額及其法定遲延利息範圍，將 第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄改判，並駁回被上訴人在第二審其餘擴張聲明，經 核於法洵無違誤。上訴論旨猶執陳詞，指摘原審此部分判決違背法令，聲明廢棄，非 有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日