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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六四三號 　　上　訴　人　仟航企業有限公司 　　法定代理人　蔡幸男 　　訴訟代理人　林大華律師 　　　　　　　　邱國旺律師 　　被 上訴 人　台北縣新店市公所 　　法定代理人　鄭三元 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十七日台灣高等法 院第二審判決（八十四年度上字第五五一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十一年五月三十日與被上訴人簽訂契約書，向被上訴人 承攬新店市公三地下停車場新建工程（以下稱系爭工程），約定簽約後十日內開工， 若被上訴人於六個月內無法使伊開工，伊得終止契約，被上訴人須賠償伊所受之一切 損失。伊先後支出晒圖及合約裝訂費新台幣（下同）六千八百二十三元，銀行保證手 續費九萬五千四百元、押標金利息三萬七千八百五十七元、印花稅一萬八千四百七十 七元、工程保險費十三萬八千九百六十八元。惟被上訴人於訂約後六個月內無法使伊 開工，伊乃於八十二年二月三日依約終止契約。又伊另受依工程款百分之十計算之可 得利益一百七十三萬三千六百三十七元之損害，以上合計二百零三萬一千一百六十二 元等情，求為命被上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決（另上訴人請求被上訴 人給付人事行政費十四萬元本息部分，業經第一審為上訴人敗訴之判決，未據其聲明 不服）。 被上訴人則以：上訴人明知系爭工程開標時，伊尚未取得建造執照，伊為保留工程預 算，不得已而在限期前先將工程發包，完成簽約手續，此純為權宜措施，為上訴人所 知曉，對於未能開工，亦取得其諒解。上訴人於建造執照發下前，並無支出費用。伊 已於八十一年七月二十二日通知上訴人「建照迄今未核發，請各承包商依合約規定報 開工後，即時停工，俟建照核准後，本所再通知復工」。系爭工程之建造執照直至八 十三年八月六日始經台北縣政府核發，伊曾函請上訴人繼續履約被拒，上訴人不得請 求伊給付訂約後所生之損失等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：契約書第二 十六條規定：「乙方（上訴人）之終止合約權：甲方（被上訴人）有左列情事之一者 ，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所有一切損失……㈣訂約後甲方在六個月內，仍 無法使乙方開工者」，係關於被上訴人未能使上訴人於訂約後六個月內開工之違約責 任之約定，為兩造所不爭執，依此約定，被上訴人固有義務使上訴人於簽約日即八十 一年五月三十日後之六個月內即同年十一月三十日前開工，惟查被上訴人於此之前之 同年七月二十二日，以八十一北縣店工字第三二九四二號函通知上訴人及其他承包商 以：「本市興建公三、公十地下停車場工程，現因建造迄今未核發，請各承包商依合 約規定報開工後即時停工，俟建照核准後本所再行通知復工」，係欲改變契約原定之 開工日期至建造執照核發之後，上訴人於收受此函件後，隨即於同年月三十日以仟字 第八一一八號函覆以：「本公司承包 貴所新店市公三地下停車場，依合約及 貴所 八十一北縣店工字第三三九四二號函，報開工」，並於八十五年六月廿五日在原審承 認其當時即係依被上訴人之意報開工後即停工，足認上訴人顯係就被上訴人變更契約 內容之要約表示承諾，應受其拘束，兩造間契約關於開工日期之約定已經合意變更至 系爭工程建造執照核發之後。至上訴人之不知開工日期將延至何時，對於已變更之契 約不生影響。又上訴人固曾於八十二年二月間及五月間二度發函給被上訴人，以被上 訴人未能依約使其於訂約後六個月內開工，而表示「終止」（按應係「解除」）兩造 間之契約，惟此時建造執照尚未經核准，即難認被上訴人違約未能使上訴人依約開工 ，故上訴人上開解除契約之意思表示，不生效力，兩造間之契約仍舊存在，則被上訴 人縱因承攬系爭工程而受有損害，乃自己拒絕履約所造成，殊無向被上訴人求償之理 。次查被上訴人固曾於八十二年六月一日函請台北縣政府函示有關上訴人提出之解約 賠償事宜，並於同年九月二十日及十二月三日兩度發函邀請上訴人出席或列席參加「 公三地下停車場水電工程解約、理賠事宜協調會」，然此不過為解決其與上訴人間之 糾紛而已，殊難據之認係同意賠償上訴人所受之損害。上訴人未能舉證證明兩造間於 協調時有就其所稱之損害達成具體之結論，則其據以主張被上訴人自知違約而同意賠 償，即無所據。又查被上訴人在八十三年十一月九日之書狀中陳明「事實上該『公三 停車場工程』之執照，直到八十三年八月六日始經台北縣政府核下，被上訴人曾函請 上訴人公司繼續履約，為其拒絕，其依合約第廿六條第四款之約定終止合約，雖屬有 據」顯然非自認上訴人於八十二年二月及五月間之解除契約合法有效，難認係對被上 訴人之主張自認。況被上訴人在原審之八十五年五月八日之書狀中陳明上訴人無權終 止合約云云，堪認已更正以前之陳述，被上訴人前開上訴人終止合約為有據之陳述， 尚不足為有利上訴人之認定。綜上所述，上訴人解除契約不合法，其向被上訴人請求 因契約解除所受之晒圖、合約裝訂費、銀行保證手續費、押標金利息、印花稅、工程 保險費及所失利益共二百零三萬一千一百六十二元及其法定遲延利息，於法難謂有據 ，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人於收到被上訴人之八十一北縣店工字第三二九四二號函後，於八十一年七 月三十日以仟字第八一一八號函覆被上訴人謂：「本公司承包 貴所新店市公三地 下停車場，依合約及 貴所八十一北縣工字三三九四二號函，報開工」，依其內容觀 之，上訴人僅表示同意報開工，並未就被上訴人來函所要求之俟建造執照核准後再行 復工乙事表示予以同意，原審憑此上訴人之信函，及其承認當時依被上訴人之意報開 工後即停工，認上訴人就被上訴人變更契約內容之要約為承諾，兩造已合意將系爭工 程之開工日期變更至建造執照核發之後，據為上訴人敗訴之判決，非無可議。倘若兩 造對於開工日期並未合意變更，而上訴人又先後於八十二年二月及五月間依合約第二 十六條第四款向被上訴人表示終止合約，此復為被上訴人所是認，則能否謂上訴人終 止（解除）契約不合法，不生契約終止（解除）之效力，尚非無疑。原審未詳加調查 並予深究，遽為不利於上訴人之判決，殊欠允洽。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢 棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日