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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六六二號 　　上 訴 人　乙○○○ 　　被上訴人　甲 ○ ○ 右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十九日台灣 高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度家上更㈠字第九號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：兩造之父李應章遷居大陸，伊與弟妹於民國三十七年間至大陸投 靠其父，嗣於三十八年間大陸淪陷，因而滯留大陸未歸，上訴人為辦理繼承登記，於 五十九年間經兩造之母李謝愛（已於六十八年一月十二日死亡）向台灣彰化地方法院 （下稱彰化地院）聲請判決宣告伊父及伊與其他弟妹等人死亡，而於六十年間將其父 遺產即坐落彰化縣○○鎮○○段第三三三、三三四、三三五之二地號土地（下稱系爭 土地）直接辦理繼承登記為上訴人所有。上訴人於六十八年間即與伊取得連繫，竟於 七十一年三月三日將系爭土地出賣予訴外人洪宗鄰，並辦妥所有權移轉登記。伊於七 十九年間，訴請彰化地院撤銷上開死亡宣告判決確定，依民事訴訟法第六百四十條規 定，上訴人應歸還因宣告伊死亡伊所失系爭土地之權利，伊自得依民法第一百八十二 條第二項規定請求上訴人返還其所得之利益及利息等情，求為命上訴人給付新台幣（ 以下除標明為美金者外，同）四十七萬零八十元四角及加計法定利息之判決（被上訴 人起訴時原請求上訴人給付一百五十二萬二千二百五十四元及利息，而關於其請求超 過四十七萬零八十元四角及利息部分，業經第一審及原審更審前暨原審判決分別駁回 ，未據被上訴人不服，已告確定）。 上訴人則以：伊係善意受讓伊母李謝愛拋棄繼承及其所立遺囑善意取得系爭土地。且 自伊父離台後，由伊獨自扶養李謝愛，伊變賣系爭土地所得，扣除李謝愛生前醫藥費 約七十二萬元、殯葬費約九十六萬元、告別式費約二十萬元、墓地費約八十萬元、造 墓工程費十六萬七千一百五十元及系爭土地增值稅一百一十二萬四千六百九十八元等 ，已無剩餘，伊並未有現存利益。又被上訴人於六十九年間，因供其子李崗赴美留學 ，向伊借款計美金二萬一千元左右，以當時滙率四十二元換算美金一元計算，尚欠借 款八十五萬元以上，伊依法主張抵銷。再縱令被上訴人有不當得利請求權，亦早已罹 於時效而消滅等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠查兩造之父李應章遷居大陸，被上訴 人與其弟妹李錫愷、李錫光、李玉惠於三十七年間至大陸投靠其父，嗣因大陸淪陷而 滯留大陸未歸，乃於五十八年間經兩造之先母李謝愛（已於六十八年一月十二日死亡 ）向彰化地院聲請判決宣告兩造父及被上訴人與其他弟妹等人於四十六年四月九日下 午十二時死亡，於六十年間由上訴人將其父遺產即系爭第三三三、三三四、三三五之 二號土地（其中系爭三三五之二號土地係由原第三三五地號分割而來，應有部分十分 之九係訴外人李業所有，嗣後以互易為原因讓與上訴人取得，並非兩造之父之遺產） ，以繼承為原因直接辦理繼承登記為上訴人所有，上訴人於六十八年間即與被上訴人 取得連繫，嗣於七十一年三月三日將系爭土地出賣予訴外人洪宗鄰，價金共計四百三 十六萬零二百五十元（其中三三三地號土地價金六十七萬二千元、三三四地號土地價 金三百五十八萬三千二百五十元、三三五之二地號土地價金一十萬五千元，合計四百 三十六萬零二百五十元），上訴人繳付土地增值稅共計一百一十萬三千二百五十一元 （其中三三三地號土地部分繳付二十四萬六千六百一十一元、三三四地號土地部分繳 付八十一萬六千六百二十一元、三三五之二地號土地部分繳付四萬零一十九元，合計 一百一十萬三千二百五十一元），並於同年四月十七日辦妥所有權移轉登記；被上訴 人於七十九年間，訴請彰化地院撤銷對被上訴人上開死亡宣告，經最高法院於八十年 五月三十日判決確定等情，為兩造所不爭執，且有彰化地院五十八年度亡字第二七號 民事判決書影本一件、土地登記簿謄本、土地買賣所有權移轉契約書、土地所有權登 記申請書、上訴人繳付土地增值稅收據、戶籍謄本、台灣省彰化縣稅捐稽徵處遺產稅 繳納證書、兩造相互通信之函件均影本可證，並經（原審）調閱彰化地方法院七十九 年度亡字第三二號撤銷死亡宣告卷宗查明無訛，堪信為真實。㈡次查兩造之父李應章 及被上訴人經彰化地院以五十八年度亡字第二七號判決宣告於四十六年四月九日下午 十二時死亡（李應章死亡宣告判決並未撤銷），而被上訴人雖經兩造之母李謝愛聲請 彰化地院判決宣告於四十六年四月九日下午十二時死亡，但該死亡宣告判決，依民法 第九條第一項規定，僅發生推定其死亡之效力，如有反證者，依同條第二項之規定， 仍應以實際自然死亡之時為準。本件李應章己於四十三年十月二日死亡乙節為兩造所 不爭執，既有反證，應以四十三年十月二日為李應章死亡之時間。而被上訴人於四十 三年十月二日李應章死亡之時仍健在，對其父李應章遺產之繼承權，並不受死亡宣告 而影響，仍享有繼承權利。系爭土地除其中三三五之二地號土地應有部分十分之九外 均屬兩造先父李應章遺產，已如前述，依民法第一千一百四十七條、第一千一百四十 八條、第一千一百五十一條規定，「繼承，因被繼承人死亡而開始。」「繼人自繼承 開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」「繼承有數人時，在分割遺產前 ，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」又兩造之母李謝愛係於六十八年一月十二日 始去世，有戶籍謄本可憑，則兩造之父李應章之系爭遺產，依上開說明，應於四十三 年十月二日李應章自然死亡之時，由兩造及兩造之母李謝愛與訴外人李錫愷、李錫光 、李玉惠共六人共同繼承，每人之應繼分均為六分之一。惟李謝愛曾於六十八年元月 九日立代筆遺囑，該代筆遺囑第三條載稱：○○○鎮○○里○○路○○號房屋及同所 五七號房屋為酬謝長女乙○○○及女婿陳善濤多年扶養及醫療費用○○○鎮○○里○ ○路○○號房屋及同所五七號房屋繼承權利，立遺囑人拋棄權利，任由陳善濤、乙○ ○○所有及處分，其他任何人均不得爭執」，第四條：「立遺囑人如有其他動產，一 切亦均歸乙○○○繼承所有」，該兩項記載雖寓有將上開房屋及動產以遺囑方式處分 之性質，惟該代筆遺囑第二條又載明：○○○鎮○○段三三五之二號建五九則零點零 零叁五持分拾分之壹，及同所三三四之三，建五九分則零點零零零叁公頃全部，同所 三三四地目建五九則零點零五五三公頃全部，同所三三三之二號建五二則零點零零零 叁公頃全部，同所三三三號建五二則零點零零五九公頃所有權全部，均歸乙○○○所 有，並已登記完竣。立遺囑人均同意之，絕無異議」等語；按系○○○鎮○○段第三 三三、三三四、三三五之二地號土地原屬李應章所有（但三三五之二地號李應章之應 有部分原僅有十分之一，嗣因互易而取得全部，已如上述），於六十年三月四日以繼 承為原因登記為上訴人所有（按三三五之二地號係於六十年七月二十六日辦理登記） ，有土地登記簿謄本之記載可憑，斯時李謝愛仍在世（李謝愛係於六十八年一月十二 日去世），依上開代筆遺囑第二條有「系爭土地均歸上訴人所有，並已登記完竣」之 記載，探求其真意，李謝愛係於生前已將其所繼承其夫李應章之遺產應繼分六分之一 贈與上訴人（李謝愛並未辦理拋棄繼承，本件登記手續上雖非先辦理繼承登記李應章 之遺產，應繼分六分之一為李謝愛所有，再將之以贈與為原因登記予上訴人，而係由 李應章名義逕行登記為上訴人，仍應認李謝愛於生前已將其對於李應章系爭土地遺產 應繼分六分之一贈與予上訴人）。是以本件上訴人對李應章系爭遺產之應繼分應為三 分之一（上訴人自有應繼分六分之一，加上李謝愛生前贈與之六分之一），被上訴人 及李錫光、李錫愷、李玉惠各為六分之一。㈢按撤銷死亡宣告或更正死亡之判決，不 問對於何人均有效力。但判決確定前之善意行為不受影響。因宣告死亡取得財產者， 如因撤銷死亡宣告之判決失其權利，僅於現受利益之限度內，負歸還財產之責，民事 訴訟法第六百四十條定有明文。所謂因宣告死亡取得財產者，係指以宣告死亡為原因 ，而直接取得失蹤人所有財產權之人而言。因宣告死亡取得財產者，處分原屬失蹤人 之財產，如為善意，應屬有權處分；在處分財產後，若因撤銷死亡之宣告失其權利， 衹須於現受利益之限度內，將財產歸還於失蹤人；如為惡意，法律自無仍予保護之理 ，應就其取得財產之全部及孳息，負歸還之義務，雖其取得之財產現已滅失或消費殆 盡亦然。又不當得利受領人於受領時知無法律上之原因，或其後已知之者，應將受領 時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第 一百八十二條第二項亦定有明文。本件上訴人於六十八年間已與被上訴人取得聯繫， 並以書信往來，有被上訴人提出之往來書信五則可憑，上訴人亦自承：「自李謝愛死 亡（李謝愛於六十八年一月十二日死亡）後才聯絡，………有通信沒有錯」等語，足 見上訴人至遲於六十八年間已知悉被上訴人及其弟妹李錫光、李錫愷、李玉惠尚生存 。上訴人於知悉被上訴人尚生存後仍於七十一年三月三日將李應章上開遺產出賣予訴 外人洪宗鄰收取價金，並辦妥所有權移轉登記，其出售上開遺產予訴外人洪宗鄰時， 顯係出於惡意，甚為明顯。依上開說明，被上訴人自得依民事訴訟法第六百四十條、 民法第一百八十條第二項規定，請求上訴人返還出售系爭三筆土地之價金及利息。又 本件李謝愛既於生前（六十年三月四日、六十年七月二十六日）即已將其繼承自李應 章之系爭土地中其應繼分六分之一辦理登記予上訴人，並非依據代筆遺囑處分系爭三 筆土地（代筆遺囑係於登記後始立）。代筆遺囑之記載無非重申李謝愛處理系爭三筆 土地之經過而已。是以上訴人抗辯伊取得上開遺產係繼承自兩造之先母李謝愛，亦係 依李謝愛所立遺囑善意取得系爭土地，變賣上開遺產，非出於惡意云云，並不可採。 ㈣再按消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第一百二十八條前段定有明文。被上 訴人於五十九年間經彰化地院以五十八年度亡字第二七號判決宣告死亡，直至七十九 年間始訴請彰化地院以七十九年度亡字第三二號撤銷上開死亡宣告，經最高法院於八 十年五月三十日判決確定在案，此經（原審）調閱上開卷宗查核無訛。被上訴人既已 以繼承為原因取得李應章系爭遺產，上訴人因彰化地院判決宣告被上訴人死亡，而取 得被上訴人繼承上開遺產之應繼分之財產，並於明知被上訴人尚生存時，惡意出售予 訴外人洪宗鄰收取價金，並辦妥所有權移轉登記，是以被上訴人自得依上開規定主張 上訴人就其取得財產之全部及孳息，負有歸還之義務，其取得之財產現已滅失或消費 殆盡亦然，已如上述。則被上訴人上述之請求權，應於上開死亡宣告經判決撤銷確定 即八十年五月三十日起始可行使，距其於八十三年四月十九日向第一審提起本件訴訟 之時，尚未逾民法第一百二十五條規定十五年之時效期，是上訴人抗辯被上訴人之請 求權已罹於時效而消滅，亦無足採。㈤上訴人另辯稱伊出售上開遺產所得價金，抵扣 兩造之母李謝愛生前扶養費及晚年罹患癌症醫療費約七十二萬元、殯喪費約九十六萬 元、告別式約二十萬元、墓地約八十萬元等，現已無剩餘云云，為被上訴人所否認， 上訴人雖舉證人即順天醫院醫師張豐富以證明李謝愛生前至彰化市順天醫院住院治療 ，經（原審）向該醫院查詢結果，李謝愛於六十七年間因胃癌、肝癌、在該院施行手 術治療，醫藥費大約六萬元，出院後繼續注射滋補藥劑以維其生命，藥價昂貴，費用 無法估計，事隔近二十年，已無憑證，僅依記憶及推測等語，固有該院八十四年二月 六日順醫函字第七六號函足稽。然上開函件僅能證明李謝愛曾住院治療癌症，付醫藥 費用約六萬元，並不能據此即認定該醫藥費六萬元係上訴人所支付；上訴人就李謝愛 生前扶養費、醫藥費、殯喪費、告別式費及購買墓地等款項係其支付之事實，並未提 出積極證據證明，是上訴人上述抗辯即不足採。㈥上訴人又辯稱被上訴人於六十九年 間起，陸續向伊借款供其子李崗購買自香港到美國洛杉磯飛機票美金六百元、語言學 校入學手續及生活保證金美金六千元、學費每月美金二百二十五元二年共美金三千六 百元，其他買衣櫥、家俱、棉被等物共達美金二十一萬元左右，以當時滙率新台幣四 十二元換算美金一元計算，被上訴人至今尚欠上訴人借款八十五萬元以上未還，上訴 人自可依法主張抵銷云云，並提出其女兒謝美函件為證，然該函件係上訴人之女所制 作，並不能作為被上訴人向上訴人借款之憑證。惟據被上訴人自承總共向上訴人拿約 一千元美金等語，被上訴人並自行提出其子李崗致被上訴人函一件自認係向上訴人借 款之金額，而上開函件上李崗載明於西元一九八○年（即民國七十九年）九月間（姑 母乙○○○幫我赴美）即向上訴人取得款項計自香港至美國洛杉磯單程飛機票三百七 十二元美金、語言學校第一個月學費及手續費三百元美金、第一個月房租費一百五十 元美金總計八百二十二元美金等情，在卷足稽，被上訴人已自認因其子留美向上訴人 借款計八百二十二元美金，至為明顯。是上訴人抗辯被上訴人於七十九年九月間向伊 借款計八百二十二元美金未還，應可採信。至於上訴人上述抗辯被上訴人向伊借款超 過八百二十二元美金部分，既為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證以實其說，自不 足採。而被上訴人於七十九年九月間向上訴人借款八百二十二元美金尚未清償，按中 央銀行外滙局該月份外滙交易中心每日美元外滙滙率賣出一美元折換新台幣三十五元 九角八分（見該銀行外滙局八十四年一月廿七日台央外字第（參）○一四九號函） 計算，則被上訴人尚積欠上訴人借款計二萬九千五百七十五元六角（以四捨五入計算 ）未清償，此部分上訴人主張抵銷，即屬有據。㈦上訴人另謂兩造之母李謝愛死後造 墓工程費計十六萬七千一百五十元應予扣除云云，並提出台中市中區合作社示範公墓 管理處出具造墓工程估價單附設計圖均影本各一件及李謝愛墳墓現場照片一張為證， 亦為被上訴人所不爭，而李謝愛之繼承人在台灣僅有上訴人一人，其餘繼承人即被上 訴人及其他弟妹李錫愷、李錫光、李玉惠等人均遠居大陸，被上訴人不但不能舉證證 明該造墓工程由第三人支付，而且未能舉證證明李謝愛死後，尚有遺產足以支付該造 墓工程費用，上訴人係於兩造之母李謝愛死亡時，唯一居住台灣之繼承人，李謝愛死 後之造墓工程費當然由上訴人所支付，是上訴人所為造墓工程費計十六萬七千一百五 十元應予扣除之抗辯亦屬有據。㈧又查，系爭三三五之二地號土地於六十年間上訴人 辦理繼承登記時，兩造被繼承人李應章僅擁有該筆土地應有部分十分之一，其餘十分 之九應有部分屬訴外人李業所有，嗣於六十一年四月廿八日以互易原因，由李業將該 筆土地應有部分十分之九移轉予上訴人，致該筆土地全部屬上訴人所有，此有土地登 記簿謄本一件可稽。足見上訴人取得系爭三三五之二地號土地應有部分十分之九，係 於繼承李應章遺產辦妥繼承登記後取得，此部分並非屬李應章之遺產，被上訴人又不 能舉證證明該部分係上訴人以李應章之遺產中財產與李業互易，故此部分自非屬被繼 承人李應章遺產之範圍，應屬上訴人另行取得之財產。是則被上訴人就系爭三三五之 二地號土地部分請求，僅其中應有部分十分之一屬李應章遺產，應於此範圍內予以准 許。㈨上訴人雖另主張其先父李應章在大陸經商獲利甚豐，擔任上海市台灣同鄉會會 長，大陸全部資產均由被上訴人等大陸子女繼承，上訴人未分得分文，因此主張此部 分應予抵銷乙節，然為被上訴人所否認，上訴人亦不能舉證證明李應章在大陸有遺產 ，及被上訴人有繼承之情。此部分上訴人之主張亦無可取。 綜上所述，上訴人於六十八年間即與被上訴人取得連繫，嗣於七十一年三月三日將兩 造被繼承人李應章遺產中系爭三三三地號土地出售價金六十七萬二千元扣除繳付土地 增值稅二十四萬六千六百一十一元，實際取得四十二萬五千三百八十九元；系爭三三 四地號土地出售價金三百五十八萬三千二百五十元扣除繳付土地增值稅八十一萬六千 六百二十一元，實際取得二百七十六萬六千六百二十九元；系爭三三五之二地號土地 出售價金一十萬五千元扣除繳付土地增值稅四萬零一十九元，實際取得六萬四千九百 八十一元，惟該筆土地屬李應章遺產部分僅應有部分十分之一，上訴人就該筆土地實 際取得李應章遺產為六千四百九十八元一角；則被上訴人及兩造之父李應章因死亡宣 告，上訴人取得李應章上開遺產後，明知被上訴人尚生存，惡意將李應章上開遺產處 分變賣，實際取得上開遺產變賣所得價金共計三百一十九萬八千五百一十六元一角， 然上開遺產原屬兩造及兩造之母李謝愛與訴外人李錫愷、李錫光、李玉惠六人共同繼 承，為公同共有財產，已如前述。被上訴人之應繼分為六分之一，上開土地為上訴人 惡意處分後，被上訴人業經彰化地院判決撤銷死亡之宣告，其因宣告死亡所失之系爭 土地上之權利，被上訴人依民事訴訟法第四百六十條、民法第一百八十二條第二項規 定之不當得利法律關係，請求上訴人返還其所受利益及孳息，即屬有據。而被上訴人 因撤銷死亡宣告，應得李應章上開遺產所失之利益計為三百一十九萬八千五百一十六 元一角之六分之一即五十三萬三千零八十六元（四捨五入方式計算）。惟兩造之母李 謝愛造墓工程費計一十六萬七千一百五十元，被上訴人應按其對李謝愛應繼分五分之 一比例負擔該項工程費用計三萬三千四百三十元，此部分上訴人已先為支付；及被上 訴人積欠上訴人借款計二萬九千五百七十五元六角，以上被上訴人應給付上訴人部分 共計六萬三千零五元六角，上訴人主張抵銷，於法有據，應予扣除，則被上訴人請求 上訴人之給付於四十七萬零八十元四角及自起訴狀繕本送達之日即八十三年四月廿五 日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此 部分請求，為無理由，應予駁回，爰將第一審所為上訴人敗訴部分之判決，於四十七 萬零八十元四角及其利息之範圍判予維持，駁回上訴人此部分之上訴。經核於法並無 違誤。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘對其不利部分之原 判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 蘇 茂 秋 法官 陳 國 禎 　　　右正本證明與原本無異 　　　　 　　　書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十九 日 Ｈ