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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六八一號 　　上　訴　人　乙　○ 　　　　　　　　　　　　送達 　　被　上訴人　宜蘭縣宜蘭地政事務所 　　法定代理人　簡正裡 　　被　上訴人　甲○○ 右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十六 日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一三○五號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段三三○、三三○之一地號土地上 建號二一八四號，即門牌號碼宜蘭市○○街三三之一號第二層房屋（以下稱系爭房屋 ），係伊之債務人李世煥出資與地主合建所分得之房屋。李世煥雖於完成結構體後， 將系爭房屋起造人名義變更為其妻陳彩綢，再由陳彩綢變更為被上訴人甲○○，但在 保存登記前甲○○尚不能取得所有權，其所有權仍屬於原始建築人李世煥。台灣宜蘭 地方法院（以下稱宜蘭地院）民事執行處於八十三年十一月八日，認定系爭房屋為李 世煥所有，查封後囑託被上訴人宜蘭縣宜蘭地政事務所（以下稱宜蘭地政事務所）， 辦理查封登記。該所為圖利甲○○，未依上開查封登記函辦理，竟函復執行法院應再 測量，俟執行法院另定期函囑於八十三年十一月二十五日測量時，系爭房屋之公告已 期滿，遂不惜違背查封效力，而為甲○○辦理保存登記，發給所有權狀，再函覆執行 法院系爭房屋已非李世煥所有，勿庸測量。宜蘭地政事務所違背查封效力，為甲○○ 辦理保存登記，其登記為違背法令之行為，致伊之債權不能受償，爰對被上訴人宜蘭 地政事務所依國家賠償法及民法侵權行為，對被上訴人甲○○依侵權行為及不當得利 （不當得利部分於上訴二審後追加）之法律關係，求為命被上訴人甲○○協同伊辦理 系爭房屋所為第一次登記塗銷﹔被上訴人宜蘭地政事務所將系爭房屋所為第一次登記 塗銷，並依執行法院囑託查封登記函辦理查封登記之判決。 被上訴人宜蘭地政事務所則以：甲○○於八十三年十月二十七日，向伊申請系爭房屋 所有權第一次登記，經依法公告無人異議後，於八十三年十一月十九日完成登記。執 行法院八十三年十一月八日函囑辦債務人李世煥所有建號二○七四號房屋之查封登記 ，因該房屋於八十年間雖曾編為二○七四號建號為查封登記，惟嗣後已塗銷查封登記 ，依內政部頒限制登記作業補充規定第二十三點，該建號且不得重覆使用。況原二○ 七四號建築物記載之債務人係陳芳博，門牌號空白，均與執行法院函所指不符。伊乃 依限制登記作業補充規定第六點，函復執行法院敘明無法辦理查封登記之緣由，並請 執行法院另案囑辦建築物勘測，據以登記，或仍以原勘測面積為準，另編新建號辦理 登記。嗣執行法院另函囑伊派員於八十三年十一月二十五日測量系爭房屋，執行債權 人於八十三年十一月二十二日申辦該建築物複丈及繳納費用後，伊核對土地登記簿時 發現系爭房屋業於八十三年十一月十九日辦竣所有權第一次登記，所有權人為甲○○ ，非債務人李世煥所有，伊即函覆執行法院說明無法辦理查封登記，執行法院亦未再 函示如何處理。另被上訴人甲○○則以：八十年間訴外人吳楊蜜與李世煥訂立合建契 約，由李世煥興建五層ＲＣ造樓房，並分得二、三、五樓。契約成立後，李世煥即以 分得人之名義，向宜蘭縣政府申請建造執照，並預售其所分得之房屋，伊於八十年六 月四日預購系爭房屋。李世煥後因財務危機，僅建築三層結構體，工程即陷於停頓， 其後，李世煥將其合建權利讓與陳彩綢，陳彩綢並承受李世煥之出賣人地位。因李世 煥原申請建造執照已經逾期，即重新以陳彩綢名義申請建造執照，繼續施工，八十三 年完工後，並以陳彩綢名義申請使用執照。系爭房屋未辦妥所有權登記前，其所有權 仍屬於陳彩綢所有。執行法院函囑宜蘭地政事務所就系爭房屋為查封登記前，伊早已 申請辦理登記。且宜蘭地政事務所經查對資料，發現查封之債務人為李世煥，而系爭 房屋之起造人為陳彩綢，李世煥並非系爭房屋之所有權人，不適於逕行辦理查封登記 ，而未辦理查封登記，伊及宜蘭地政事務所並無違法各等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：上訴人向 宜蘭地院聲請對債務人李世煥之財產強制執行，並提出宜蘭縣政府建設局七十九年六 月二十五日建局都字第三七一四號建造執造，證明系爭房屋為李世煥所有，經執行法 院於八十三年十一月八日查封該房屋後，函請宜蘭地政事務所辦理查封登記。宜蘭地 政事務所於八十三年十一月十一日以八三宜地一(２)字第九九九一號函復執行法院： 「……本案乾門小段二○七四號建號係於八十年六月四日經貴院以嘉民執庚字第一一 五○○號函囑辦未經登記建物查封登記，嗣於同年十月十四日囑辦查封截止記載，是 現建物登記簿已無該建號存在，請貴院另案囑辦建物勘測據以登記，或仍以原勘測面 積為準，毋庸重覆勘測……」。執行法院承辦法官批示該函附卷，面積測量後再通知 地政機關。並由執行法院通知宜蘭地政事務所測量股派員於八十三年十一月二十五日 測量。宜蘭地政事務所則於八十三年十二月二日函執行法院略以「……系爭建物依據 登記簿記載權利人為甲○○，非李世煥所有。是本案因查封債務人與登記簿記載不符 ，本所無法辦理查封登記，……」，並應執行法院之通知，補送土地登記簿謄本及建 物登記簿謄本。執行法院隨即通知上訴人系爭房屋非李世煥所有，並命上訴人查報李 世煥其他可供執行之財產。嗣因上訴人數度函請宜蘭地政事務所辦查封登記，宜蘭地 政事務所於八十四年一月二十七日向執行法院函詢如何處理，惟執行法院並未函覆， 僅通知上訴人查報債務人李世煥是否有其他財產可供執行等情，業經調取宜蘭地院八 十三年度執字第九四三號執行卷宗查明在案，且為兩造所不爭，堪信為真。按民法侵 權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件， 若其行為並無不法，即無賠償之可言。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或 過失不法侵害人民自由或權利者，國家始應負賠償責任，公務員怠於執行職務，致人 民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文。查系爭房屋前 於八十年六月四日由執行法院函囑宜蘭地政事務所辦理未經第一次所有權登記之建物 查封登記，建號編為二○七四，該建號登記簿所有權人欄記載債權人為李世煥，其他 事實欄記載債務人為陳芳博，而該二○七四建號建築物查封登記，業於八十年十月十 五日塗銷完竣等情，有建物登記簿謄本、宜蘭地院八十年六月四日、及八十年十月十 十四日函附卷可稽（一審卷三七至四十一頁）。是本件執行法院依上訴人提出之七十 九年建造執照所載系爭房屋之起造人名義為李世煥，遂依上訴人指封將系爭房屋查封 ，並函請宜蘭地政事務所辦理查封登記，因系爭房屋於當時迄未辦理第一次所有權登 記，宜蘭地政事務所乃以前開八十三年十一月十一日八三宜地一（２）字第九九九一 號函復執行法院，核與八十四年七月十二日修正公布前（以下同）之土地登記規則第 一百二十六條規定相符，上訴人指稱宜蘭地政事務所故意拖延登記，顯非可採。該復 函既經執行法院承辦法官批示「附卷，面積測量後再通知地政機關」。並由執行法院 通知宜蘭地政事務所測量股派員於八十三年十一月二十五日測量，惟執行法院嗣後即 未再指示宜蘭地政事務所辦理查封登記。則宜蘭地政事務所未辦查封登記，並無不法 行為或怠於行使職務之可言。且經宜蘭地政事務所補送系爭土地登記簿謄本及建物登 記簿謄本予執行法院後，執行法院隨即通知上訴人系爭房屋非李世煥所有，並命上訴 人查報李世煥其他可供執行之財產，而由上訴人另行查報在案等情，業經調取執行卷 宗查明在案。上訴人主張執行法院認定系爭房屋為訴外人李世煥所有云云，並不足取 。被上訴人甲○○於八十三年十月二十七日委託代理人檢具登記申請書、建築物使用 執照影本、所有權移轉契約書影本、國民身分證影本、建築物測量成果圖等文件（一 審卷四三至五二頁），向宜蘭地政事務所申請系爭房屋所有權第一次登記，經宜蘭地 政事務所審核符合土地登記規則第七十條規定，自八十三年十一月三日起至八十三年 十一月十八日止公告十五日。執行法院雖於八十三年十一月八日查封系爭房屋，並函 請宜蘭地政事務所辦理查封登記，惟囑託辦理查封登記，與土地登記規則第六十六條 土地權利關係人於公告期間異議不同。宜蘭地政事務所以公告期間內既無其他權利人 就公告事項提出異議，於八十三年十一月十九日完成所有權第一次登記，自無不法行 為之可言。至上訴人所引最高法院五十年度台上字第九二九號判例、五十一年台上字 第二○七一號判決，與本件情形並非完全相同，自無從比附援引。另最高法院六十九 年度台上字第一一二號判例（一審卷十五頁），係屬強制執行法第五十一條第二項債 務人違背查封效力之情形，與本件亦不相符。又被上訴人甲○○抗辯：八十年間訴外 人吳楊蜜與李世煥訂立合建契約，由李世煥興建五層ＲＣ造樓房，並分得二、三、五 樓。契約成立後，李世煥即以分得人之名義，向宜蘭縣政府申請建造執照，並預售其 所分得之房屋，其於八十年六月四日預購系爭房屋。李世煥後因財務危機，僅建築三 層結構體，工程即陷於停頓，其後，李世煥將其合建權利讓與陳彩綢，陳彩綢並承受 李世煥之出賣人地位。因李世煥原申請建造執照已經逾期，即重新以陳彩綢名義申請 建造執照，繼續施工，八十三年完工後，並以陳彩綢名義申請使用執照等情，業據其 提出不動產買賣契約書、存證信函、合建契約書、宜蘭縣政府建設局八十三年八月二 十二日建局管字第五三八三號使用執照、所有權移轉契約書各一件為證（一審卷七二 至八三頁），並經證人陳彩綢結證在卷（原審卷五十七頁），且為上訴人所不爭，堪 信為真。則被上訴人甲○○於八十三年十月二十七日檢具登記申請書、建築物使用執 照影本、所有權移轉契約書影本等相關文件，向宜蘭地政事務所申請系爭房屋所有權 第一次登記，經宜蘭地政事務所審核符合土地登記規則第七十條規定，並依法公告無 人異議後，於八十三年十一月十九日完成登記。被上訴人甲○○均係合法行使權利， 並無不法行為之可言，亦非無法律上原因而受利益，顯與不當得利有別。上訴人對被 上訴人宜蘭地政事務所依國家賠償法及民法侵權行為，對被上訴人甲○○依侵權行為 及不當得利之規定，請求被上訴人甲○○協同其辦理系爭房屋所為第一次登記塗銷﹔ 被上訴人宜蘭地政事務所將系爭房屋所為第一次登記塗銷，並依執行法院囑託查封登 記函辦理查封登記，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 查上訴人主張，系爭房屋係由李世煥出資建造，李世煥雖於完成房屋結構體後，將系 爭房屋起造人名義變更為陳彩綢，陳彩綢再變更為被上訴人甲○○，惟系爭房屋所有 權仍屬於原始建築人李世煥。嗣上訴人聲請執行法院於八十三年十一月八日將執行債 務人李世煥所有之系爭房屋查封並囑託被上訴人宜蘭地政事務所辦理查封登記，宜蘭 地政事務所竟違背查封效力，不予辦理查封登記，仍依甲○○聲請繼續為保存登記（ 所有權第一次登記）之公告並辦畢系爭房屋保存登記，發給甲○○所有權狀。其登記 違背法令，致上訴人之債權不能受償，被上訴人應負侵權行為責任，被上訴人甲○○ 亦有不當得利，應負返還責任云云，自屬重要攻擊方法。原審就此攻擊方法未於理由 項下記載其意見，遽為不利於上訴人之判決，自有判決不備理由之違法。上訴論旨， 執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十四 日