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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第七三五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　乙○○ 　　訴訟代理人　鍾志宏律師 右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十日台灣 高等法院第二審更審判決(八十五年度上更㈠字第五六號)，提起上訴，本院判決如左 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人居住之台北縣中和市○○街○巷○○號房屋（下稱系爭房 屋）無權占用伊所有如第一審判決附圖（下稱附圖）所示紅色部分，面積三十三平方 公尺之土地(下稱系爭土地)，致伊受有不能使用系爭土地之損害等情，求為命被上訴 人交還系爭土地，並自民國八十一年六月二十一日起至交還土地之日止，按年給付新 台幣（下同）二萬四千元損害金之判決（上訴人損害金之請求，超過上開金額及請求 拆屋部分，經第一、二審分別判決其敗訴，已告確定）。 被上訴人則以：上訴人之前手范潮河同意提供系爭土地，由台北縣中和鄉公所（現改 制為台北縣中和市公所，下稱中和鄉公所）出資三百元興建系爭房屋，並於四十七年 間由台北縣中和鄉調解委員會（下稱調解委員會）調解成立，同意伊妻陳世琼使用系 爭土地，至反攻大陸時止。現使用借貸期限尚未屆至，自不得請求交還。范潮河僅將 基地出售與上訴人，上訴人顯有默示同意系爭房屋繼續使用系爭土地，而有法定地上 權存在，縱無地上權之設定，亦有最高法院四十八年台上字第一四五七號判例之適用 等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為命被上訴人交付系爭土地及按年給付二萬四千元損害金部分之判 決，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：系爭土地原為范潮河所有，於五十四年一 月五日由上訴人買受，於同年九月二十五日登記完成；而被上訴人居住使用之系爭房 屋占用系爭土地，為兩造所不爭，並經第一審會同台北縣中和地政事務所測量屬實， 固堪信為真實。惟按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性 質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及 房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有 特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買 人默許房屋承買人繼續使用土地。查系爭房屋於四十七年十二月十八日之前即已完成 建築，由被上訴人居住，為上訴人所不爭，且有原地主范潮河於四十七年間向調解委 員會聲請調解其與被上訴人等間土地糾紛事件，於同年十二月十八日成立調解，范潮 河同意由被上訴人繼續居住現有竹屋至反攻大陸完成為止之調解書一份附卷足憑。上 訴人原住系爭房屋所在同街六之一號，於五十三年六月廿一日與范潮河訂立土地買賣 契約書購買系爭土地時，應知悉該屋已存在，惟買賣雙方並未就地上建物約定如何處 理，顯見雙方有默示同意系爭房屋繼續存在之意思。系爭房屋並非現中和市公所所有 ，經該所公產管理員黃壽男證述明確，並有台北縣中和市公所函一紙附卷可按。矧范 潮河為系爭房屋坐落土地之地主，其於四十七年十二月十八日在調解委員會與被上訴 人之妻陳世琼成立調解，約定陳世琼繼續住居現有竹屋至反攻大陸完成為止，但遷回 大陸時無條件交還范潮河云云。倘系爭房屋非范潮河所有，范潮河依據何權利得聲請 調解委員會調解同意被上訴人繼續居住，又何以於被上訴人遷回大陸時無條件收回房 屋？再房屋果如上訴人所主張係被上訴人無權占有興建，則范潮河直接聲請調解返還 無權占有土地即可，應無須就其上之建物為准許被上訴人繼續居住至反攻大陸完成為 止；調解書並就房屋之交還、轉讓、轉租，及修繕等事項為約定，系爭房屋又未辦理 建物所有權第一次登記，范潮河為系爭房屋坐落土地之地主，推定其為系爭房屋之所 有人，應符合經驗法則及論理法則。雖證人李榮廷經上訴人偕同到庭證稱：房子係廟 裏（按指福和宮）蓋的與鄉公所無關云云。惟系爭房屋果為廟產，該廟豈有數十年均 不主張權利之理﹖是李榮廷之證言與事實不符，尚不足採信。準此，該土地及房屋既 均同屬一人即范潮河所有，而范潮河將系爭土地賣與上訴人之前，業經調解將系爭房 屋提供被上訴人居住至反攻大陸完成止，並於賣地時亦未對被上訴人表示收回房屋， 自得類推適用最高法院四十八年台上字第一四五七號判例「推斷土地承買人默許房屋 承買人繼續使用土地」之意旨，認被上訴人有正當權源，得繼續使用系爭土地，上訴 人依民法第七百六十七條規定請求被上訴人返還系爭土地，及依侵權行為之法律關係 請求賠償損害金，均為無理由等詞，為其判斷之基礎。 惟查證人李榮廷在原審既證稱：中和巿廟美街六巷十五號房子，係廟裏蓋的等語（見 原審更一卷五六頁），參諸調解書第五項記載：關係人（即福和宮管理委員會）同意 負擔聲請人（按指范潮河）所應徵之地價稅額半數；第六項記載：籬笆之修理費由關 係人（即福和宮管理委員會）負責（但其界線以原建之九家竹屋及空地部分為界，籬 笆之修理，關係人僅負責一次為限）等語（見一審卷二三頁）；及被上訴人於第一審 亦自稱：因伊於三十八年，隨國軍撤退來台時暫居台北縣中和鄉福和宮，後因廟方感 到不便，遂由范潮河先生提供土地，由中和鄉公所出資興建竹屋九戶供伊及訴外人共 九戶居住云云（見一審卷二一頁）；暨證人李榮廷亦係該九戶住戶之一，且係該調解 事件之對造人之一（見該調解書），則其證稱系爭房屋為福和宮所興建，似非全屬無 據。事關被上訴人得否主張上訴人默許其繼續使用土地，自應詳加調查，仔細勾稽審 認，原審徒以福和宮數十年不主張權利，即予摒棄不採，自嫌速斷。復按借用人違反 約定或依物之性質而定之方法使用借用物或未經貸與人之同意，允許第三人使用者， 貸與人得終止契約，民法第四百七十二條第二款定有明文。依調解書第二項記載：對 造人（按指被上訴人、李榮廷等人）不得任意將竹屋轉讓租與他人（見一審卷二一頁 ）。則上訴人自始主張：調解書明白約定，以被上訴人居住系爭房屋為限，不得轉讓 租與他人云云，係屬調解之重要條件，被上訴人竟將其轉租與第三人林也元，每月收 取租金四千元，嚴重違反調解限制，伊自得據以收回等語(見一審卷六一頁)，此與上 訴人得否請求被上訴人交還系爭土地，所關至巨，屬重要之攻擊方法，自不得恝置不 論，原審未遑說明其取捨意見，即為上訴人不利之判斷，亦有判決不備理由之違法。 上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 吳 正 一 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日