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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第七四一號 　　上　訴　人　私立聖心女子高級中學 　　法定代理人　陳宗樑 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十三日台灣高 等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一三八號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊對訴外人亞大營造股份有限公司（下稱亞大公司）有新台幣（ 下同）四百七十八萬元之債權，該公司於民國八十二年一月二十日承包興建上訴人校 舍工程，已於八十三年九月完工，並經驗收合格，上訴人依約即有給付工程尾款二百 十萬元之義務，惟因亞大公司怠於請求，伊乃本於該公司債權人之地位代位行使是項 權利，為此基於民法第二百四十二條之規定，求為命上訴人給付二百十萬元及自起訴 狀繕本送達翌日（八十四年一月十五日）起加計遲延之利息與亞大公司，並由伊代為 受領之判決（被上訴人起訴時，尚請求確認上訴人與亞大公司於八十二年一月二十日 所立工程承攬契約所生二百十萬元工程款債權存在，經第一審為被上訴人勝訴之判決 ，未據上訴人聲明不服）。 上訴人則以：亞大公司雖於八十三年九月完成工程，惟驗收時發現有嚴重漏水、脫漆 、地坪裂縫等多項缺失，嗣經該公司與伊協議結果，承諾立即改善工程缺失，並應將 竣工圖、保證書、材料出廠證明及廠商資料等送交建築師及伊備查，詎亞大公司均未 履行，自不得請求給付工程尾款。況亞大公司所簽發面額四百六十一萬八千五百元之 保固金支票，已因拒絕往來而退票，亦應以尾款抵充保固修理費用等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人主張伊對亞大公司有四百七十八萬元之債權存在，該公司於八十二 年一月間承包興建上訴人校舍工程，業已完工，並經驗收合格，尚有工程尾款二百十 萬元未領之事實，業據被上訴人提出支付命令及確定證明書、工程款明細表、協調會 紀錄為證，且為上訴人所自認或不爭執，自堪信為真實。依據上訴人與亞大公司所立 工程合約第五條第九款之記載：「工程竣工驗收完畢及取得使用執照後，乙方（即亞 大公司）開立保固切結書及保固金支票（工程總價之百分之五），保固金支票於驗收 合格日起二年後無息發還。另甲方（即上訴人）就本工程應付之工程款總額，扣除已 請領之各期工程款差額部份一次付清」，亞大公司於工程竣工驗收完畢、取得使用執 照、開立保固切結書及保固金支票後，自得向上訴人請領系爭工程尾款二百十萬元， 亦即上訴人有給付該工程尾款與亞大公司之義務。經查系爭工程已領得使用執照，為 上訴人所是認。觀夫上訴人與亞大公司八十三年十月七日就系爭工程召開協調會之紀 錄，其中結論欄第六項載明：「正式完工日期為八十三年十月七日，自今日起保固二 年」，且參酌上開工程合約第二十五條保固期限自工程全部竣工正式驗收合格日起算 之約定，系爭工程應已竣工驗收完畢，堪予認定。上訴人抗辯尚未完全驗收云云，不 足採取。亞大公司已按工程總價百分之五開立面額四百六十一萬八千五百元之保固金 支票交上訴人收執，為上訴人所是認，並有支票可憑。由是以觀，亞大公司即得向上 訴人請領該二百十萬元之工程款；上訴人亦有給付二百十萬元工程款與亞大公司之義 務。雖上訴人以：亞大公司並未依約立即改善系爭工程缺失，及將竣工圖、保證書、 材料出廠證明及廠商資料等送交建築師及伊備查等為由，拒絕給付二百十萬元之工程 款，然其所辯之工程瑕疵，業經其與亞大公司協議逐項列明扣款並予驗收，有前揭協 調會紀錄可稽，且依該紀錄所載內容，亦未以瑕疵之改善及竣工圖等文件之提出，作 為工程款之給付條件，故系爭工程尾款，自應依上開工程合約第五條第九款所定付款 辦法給付。乃上訴人以協議前所發生之工程瑕疵未獲解決，及亞大公司未依協議履行 ，而拒絕給付系爭工程款，亦不足採。按亞大公司承包興建之系爭工程，在保固期限 內，倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明由工作不良、材 料不佳所致者，應由亞大公司按圖樣負責無條件修復，上訴人得動用保固金代為修復 ，上開工程合約第二十五條，固有明文之約定。惟該工程之保固期限，依同條之約定 及前揭協調會紀錄結論欄第六項之記載，係自工程全部竣工正式驗收合格日起二年， 即自八十三年十月七日起至八十五年十月六日止。而上訴人所辯瑕疵，依其提出之新 建工程缺失資料觀之，係在八十三年九月完工驗收前，已經發生，自非前開保固期間 所發生之保固事由。至於上訴人提示保固金支票，係因亞大公司經營不善無法營運， 及負責人不知去向所致，亦非以該公司應負保固責任為原因。此外，上訴人又未能舉 其他事證足資認定亞大公司之保固責任已告發生。亞大公司之保固責任，既未發生， 上訴人對該公司即無上開工程合約所載保固修復債權存在，自不得僅憑保固金支票遭 退票，即以系爭工程款抵充尚未發生之保固修理費用。蓋保固金支票雖經提示而遭退 票，但系爭工程款若因之須俟保固期滿，確定亞大公司無保固責任時，始可請求上訴 人給付，將使清償期由屆期變為未到期，顯不合法。故而上訴人以亞大公司經營不善 ，即提示作為保固擔保金之支票，進而以該支票經提示遭退票，主張系爭工程尾款應 抵充保固修理費用云云，自無可採。綜上所述，亞大公司既得向上訴人請領該二百十 萬元之工程款；上訴人亦有給付二百十萬元工程款與亞大公司之義務。從而，被上訴 人依民法第二百四十二條之規定，訴請上訴人給付亞大公司二百十萬元及自起訴狀繕 本送達翌日（八十四年一月十五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息 ，由被上訴人代為受領，洵屬正當，應予准許。爰將第一審所為被上訴人敗訴部分之 判決廢棄，改判如其訴之聲明，於法核無違背。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定 事實之職權行使，並就原審已論斷者泛言未論斷，任意指摘原判決為不當，求予廢棄 ，非有理由。又上訴人於上訴本院後，始依民法第二百六十五條規定，主張伊有不安 抗辯權存在云云，指摘原判決違法，核係新防禦方法，依法本院無從斟酌，併為敍明 。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十五 日