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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第七六八號 　　上　訴　人　台灣土地銀行 　　法定代理人　何國華 　　訴訟代理人　廖耀宗 　　參　加　人　保證責任台中市第九信用合作社 　　法定代理人　賴誠吉 　　訴訟代理人　王正喜律師 　　被 上訴 人　台灣省菸酒公 　　法定代理人　曾廣田 　　訴訟代理人　黃文崇律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十七日台灣高 等法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第三三九號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人提起上訴後，被上訴人法定代理人雖已由曾廣田變更為施顏祥，惟因其委 任有訴訟代理人，依民事訴訟法第一百七十三條之規定，毋庸停止訴訟，合先說明。 次查被上訴人主張：兩造訂有甲0000000委託台灣土地銀行駐收貨款及容器押 金存儲合約，依約上訴人應派員或轉委任金融機構派員駐在被上訴人各配銷機構代被 上訴人收取與被上訴人為菸酒交易之貨款，專戶存入被上訴人在上訴人開立之存款戶 ，雙方就駐收細節分別訂有台灣土地銀行受託代收菸酒零售商使用支票購貨實施要點 、甲0000000委託台灣土地銀行駐收貨款及容器押金作業程序、配銷作業規範 等。乃零售商即第一審共同被告林松榮於民國八十三年二月十四日上午九時五十八分 向被上訴人所屬台中分局北區配銷處購配菸酒價款新台幣（下同）一百二十五萬一千 二百元，經開立Ａ一二－一號菸酒配銷三聯單，林松榮以四張支票繳付後，再於當日 上午十時五分，退銷其中九二○、○○○元之菸，經開立Ａ一三－一之負數配銷三聯 單，林松榮憑此抵購Ｂ一八－一、Ａ一七－一、Ａ二四－一等三張配銷單之菸酒計九 十萬零五百六十四元，上訴人轉委參加人之駐收人員，均未依約於菸酒配銷提貨單第 二、三聯加蓋「本日交換票，第三天提貨」之章戳，致被上訴人之倉管人員依正常作 業程序將其視為以現金繳付貨款，憑以出倉發貨。同日下午一時二十九分林松榮再配 購開立Ａ三六－一、Ａ三六－二兩張配銷單共計五四三、三五二元之菸酒，再以二張 支票繳付，同日下午三時十九分林松榮再就Ａ三六－一退銷，經開立Ｂ六二－一價款 三十四萬零一百七十元之負數配銷單，駐收人員亦不察該筆退銷之貨品亦係原以支票 購配而退銷，竟疏漏稽核逕以現金購貨處理而予退現三十四萬零一百七十元，顯有疏 失，而違契約等情。求為命上訴人給付一百二十六萬零一百六十八元及加給法定遲延 利息，並與林松榮之給付中任一債務人為給付，他債務人於給付範圍，同免其給付之 判決（第一審為林松榮敗訴之判決部分，未據林松榮提起上訴）。 上訴人及參加人則以：不真正連帶債務不僅民法無此規定，實務上亦未承認，被上訴 人以此為其請求基礎，自欠依據。上訴人所訂之要點為內規，縱有違反，並未違約， 駐收人員依單指示辦理，並無過失，反之被上訴人准予退銷即應自行審查，過失在彼 等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以：被上訴人主張兩造間訂有「甲0000000委託台灣土地 銀行駐收貨款及容器押金存儲合約」，由上訴人或其轉委金融機構派員駐收被上訴人 銷售菸酒貨款，及林榮松於八十三年二月十四日購貨以支票付款，當天又退銷及抵購 ，嗣支票不獲兌付，計損失金額為一百二十六萬零一百六十八元之事實，業據提出該 合約書、提貨單、支票及退票理由單等為證，並為上訴人所不爭執，自屬實在。經查 依兩造合約第三條約定：「乙方（指上訴人）應指派專人配合甲方（指被上訴人）營 業時間駐在甲方各配銷機構營業處駐收貨款，憑甲方開立之配銷通知單，由各零售商 販向乙方專人繳納……」，足見收款之責在上訴人。依上訴人訂定「台灣土地銀行受 託代收菸酒零售商使用支票購貨實施要點」第二、四、五、七、九條之規定，關於零 售商在同一天內購買菸酒未逾上年度平均每週購貨金額，且支票合計未逾三十萬元者 ，其支票上訴人應予收受，第二、三聯配銷單蓋章交被上訴人發貨，其逾上開金額者 ，則就配銷單第二、三聯蓋註記章戳暫存保管俟交換通過始蓋章交被上訴人發貨，而 支票拒付時，被上訴人亦僅負協助訴追之責，足見貨款是否交付（兌現）責在上訴人 。上訴人雖指該要點為內規，並非兩造之契約。惟依被上訴人訂定「甲000000 0委託台灣土地銀行駐收貨款及容器押金作業程序」第十二條規定：「零售商如使用 即期支票購貨，悉依照『台灣土地銀行受託代收菸酒零售商使用支票購貨實施要點』 辦理。」第二條規定：「台灣土地銀行各營業單位或轉委託金融機構派員駐收貨款， 應預留印鑑二份，以一份留存菸酒公賣局所屬配銷機構，一份函送主管分局核備，變 更時亦同。」此作業程序規定及上訴人之駐收人員應留印鑑，足見其已送達通知上訴 人知悉，以資配合，而規定使用支票購貨悉依上訴人所訂要點辦理，上訴人確亦已將 該要點送達被上訴人，顯見該要點或作業程序均為兩造履約之約定，而非單方面之內 規。證人許慧雯及賴佳佳，雖均證稱配銷處人員均稱可將配銷提貨單第三聯一併交給 零售商，惟其為參加人之受僱人，其證言不免偏頗，且與上開要點規定不符，復為被 上訴人所否認，自難置信。至菸酒零售商以支票配購後再退銷、改購之程序，雖兩造 間未有明文約定，但改購仍屬購買、退銷亦屬買賣之範圍，被上訴人主張應與以支票 購買程序相同，自屬可採。參以林松榮於八十三年二月八日改購之情形，上訴人之駐 收員亦於配銷提貨單上加蓋註記戳，益見兩造間確以相同程序作業。上訴人雖辯稱退 銷改購不限當日，或當日亦有僅部分退銷改購之情形，實難苛責由其審查已否換票通 過之責云云，惟若非當天退銷換購，而上訴人已依其所訂實施要點（第五條）之規定 事先註記暫予收存保管，並於支票交換通過後加蓋駐收人員印章交配銷處，即已盡通 知義務，且資料已移給被上訴人，此時審查之責本即在被上訴人，至僅部分退銷改購 時，則無影響。本件既均在當天退銷改購，且僅數分鐘而已，其支票是否已交換通過 ，因仍存留上訴人駐收員中，被上訴人主張應由上訴人審查已否付款，自屬可採。乃 上訴人所轉委託參加人所派駐收員疏未予註記，未予審查其為支票繳款未俟交換通過 ，即蓋章准予退銷、改購，自屬有過失。至證人許慧雯稱未見過該實施要點，縱然屬 實，亦屬上訴人之過失。既係上訴人之駐收員之過失致被上訴人受損害，自不得謂與 上訴人之駐收員之行為無相當因果關係。被上訴人於事後雖曾發函增訂「退銷菸酒處 理方式」，此為防止流弊之改進措施，不影響本件責任之歸屬。又林松榮所簽發之支 票已不獲兌現，且因上訴人之過失致生本件損害，被上訴人自得請求上訴人損害賠償 ，而與林松榮應負給付票款，係不同請求權，自無待於對林松榮執行無效果或時效消 滅後，始得請求。又依兩造合約第二條至第五條約定，上訴人對於貨款收入部分於第 十三營業日始滙入被上訴人專戶，第十五日始解繳財政廳專戶，其在滙入被上訴人專 戶之前，上訴人不須付息給被上訴人，被上訴人主張本件兩造間之委任契約，係以免 付息為報酬，而非無償，自屬可採。參加人辯謂本件為無償委任，僅就重大過失負責 ，且被上訴人在尚未對林松榮執行無效果前，不得向上訴人請求賠償云云，亦無足採 。從而被上訴人本於債務不履行之法律關係，訴請上訴人賠償損害一百二十六萬零一 百六十八元及其法定遲延利息，及與第一審共同被告林松榮間，如一人為給付，他債 務人於給付範圍免為給付，自屬正當，應予准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判 決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認 定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 最高法院民事裁定 右開判決主文第二項應更正增列「但因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔」，特此 裁定。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十七 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 三十一 日