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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第八○七號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　三陽證券股份有限公司 　　法定代理人　蔡飛鵬 　　訴訟代理人　黃冠豪律師 　　複 代理 人　丁俊文律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十三日台灣高等 法院第二審判決（八十三年度重上字第三五八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：第一審共同被告黃泰元為被上訴人之營業員，伊於民國七十八年十 月間在被上訴人處開立帳戶，從事股票交易，被上訴人之總經理曹俊霖表示被上訴人 可提供丙種墊款服務，由黃泰元共同居間介紹，訴外人林吉信提供資金，對伊提供墊 款並收取融資利息。詎黃泰元於於七十九年三月五日侵占伊質押於其處之長榮股份有 限公司（以下稱長榮公司）股票二百三十張計二十三萬股（以下稱系爭股票），並予 以盗賣，得款新台幣（下同）一千八百六十三萬元後逃逸，致伊受重大損失。伊起訴 時，系爭股票之交易價格每股為四十二元一角，二十三萬股共九百六十八萬三千元， 與被盜賣侵占時之差價為八百九十四萬七千元等情，依民法第一百八十八條第一項， 求為命被上訴人與黃泰元連帶給付伊長榮公司股票二十三萬股及八百九十四萬七千元 ，並自起訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息；如不能給付上開股票時，除應連帶 給付伊上開金額外，並應另連帶給付伊九百六十八萬三千元及自起訴狀繕本送達之翌 日起之法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：黃泰元雖為伊之營業員，惟營業員僅代客戶為股票買進賣出之報價， 不得代客戶保管股票。媒介融資墊款係法令嚴禁之行為，非證券商之營業員之職務範 圍，上訴人與黃泰元私相收授股票，致系爭股票遭黃泰元盜賣，因非黃泰元執行職務 行為所生之損害，伊不負連帶賠償責任。況上訴人與有過失，伊可免責等語，資為抗 辯。 原審以：上訴人主張其將長榮公司股票質押在黃泰元處，並經黃泰元媒介墊款而從事 股票買賣。嗣黃泰元盜賣系爭股票二百三十張之事實，已據提出檢察官起訴書、現股 買進報告書、買進報告書、賣出交付清單等件影本為證，復經證人黃美菁、林吉信在 第一審證述屬實，且為被上訴人所不爭執，第一審又已為黃泰元部分敗訴之判決確定 ，應認上訴人此部分之主張為真實。上訴人雖主張黃泰元侵占伊股票之行為係執行職 務之行為，被上訴人公司總經理曹俊霖同意融資墊款予伊，並命令黃泰元執行，被上 訴人亦應對曹俊霖之行為負責等情，然已為被上訴人所否認。查證券交易主管機關財 政部證券管理委員會依證券交易法第五十四條第二項、第七十條規定所頒行之證券商 負責人與營業人員管理規則第二條：「所謂業務人員，係指從事Ａ、有價證券之投資 分析或內部稽核，Ｂ、有價證券承銷、買賣之接洽或執行，Ｃ、辦理有價證券自行買 賣、交割或代辦股務，Ｄ、辦理有價證券買賣之受託、申報、結算或交割。」並無「 保管客戶有價證券」乙項，足見黃泰元受上訴人之委託代為保管系爭股票之行為，應 非黃泰元執行其證券公司業務之職務行為。況上開規則第十四條第九、十一款更明文 規定證券商負責人與營業人員均不得為「代客戶保管有價證券或款項」之行為；若違 反時，依證券交易法第一百七十七條第三款規定，應處一年以下有期徒刑、拘役或併 科十萬元以下罰金，此項行為既係法令強制禁止之行為，自不得謂黃泰元上開侵占行 為與其執行職務之行為有牽連關係。何況投資人如不自行保管股票者，台灣證券交易 所亦設有集中保管制度，此即在避免營業員私下代投資人保管可能發生之弊端，上訴 人不遵守政府規定，擅自將股票交由黃泰元保管，其風險應由其自己承擔。上訴人既 未能證明被上訴人有保管黃泰元侵占系爭股票二十三萬股之事實，則兩造間就此亦無 任何委託關係。再就黃泰元之刑事責任部分言，檢察官係以其犯刑法第三百三十五條 第一項之普通侵占罪起訴，並未認其有業務上之侵占行為，有檢察官起訴（台灣台北 地方法院檢察署七十九年度偵字一三八七一號）書可參，尚難認黃泰元保管上訴人之 系爭股票為其執行職務之行為。次查上訴人雖主張被上訴人公司之總經理曹俊霖曾同 意由被上訴人提供融資墊款予上訴人，舉證人吳毓華、曲昭昉為證。但吳毓華證稱伊 未在被上訴人公司從事股票交易，則被上訴人是否提供融資予上訴人，應為吳毓華所 不知。證人曲昭昉在台北市調查處調查時亦明白表示不知道被上訴人從事丙種墊款買 賣股票詳情。再參以上訴人所提出之錄音帶證詞中，曹俊霖稱「我說我會幫忙，我會 幫忙安排，我出去吃飯都是這麼說」「這是這樣子，因為……證券公司打死也說不做 丙，但有外圍，什麼叫外圍，舉例說顏先生、廖先生你們兩個有錢沒﹖拿出來做丙， 幫我湊一腳，這樣子叫外圍仔」，其所指之「會幫忙」，是否即為墊款事宜，已非無 疑；且其表明「證券公司打死也說不做丙」，亦係指明證券公司予客戶融資墊款買賣 股票為非法行為，不可讓公司知悉之意，是縱認曹俊霖同意幫忙上訴人，亦僅係以其 個人身分為之，蓋其係違背公司規定且係私底下為之。至證人曲昭昉、黃美菁雖分別 在第一審證稱聽上訴人及黃泰元陳明被上訴人在做丙種墊款股票買賣云云，然係屬傳 聞證據，自無可採。是上訴人上開主張為不足取。綜上所述，上訴人係經黃泰元個人 於職務外之居間介紹，由金主林吉信提供資金，在被上訴人公司從事丙種墊款之股票 交易。上訴人未舉證證明係經被上訴人同意為之，且該交易方式。乃法令所禁止，是 黃泰元侵占上訴人質押之股票應係其個人行為，非執行職務之行為，與被上訴人無涉 。從而上訴人以被上訴人係黃泰元之僱用人，主張被上訴人應負連帶賠償責任，而為 本件請求，不應准許云云，為其心證之所由得；並說明上訴人所提出由被上訴人提示 之支票有零頭，不足認為被上訴人收取墊款利息之證明，及無命被上訴人提出買進賣 出股票之必要之理由，因而維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴， 經核於法並無不合。上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之 職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 七 日 ：