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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第八二號 　　上　訴　人　中央日報社股份有限公司 　　法定代理人　徐抗宗 　　訴訟代理人　陳金泉律師 　　被 上訴 人　甲　○ 右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十一日台灣高等 法院第二審判決（八十四年度勞上字第一八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人之法定代理人已由朱宗軻變更為徐抗宗，並據徐抗宗為上訴人聲明承受訴 訟，於法並無不合，應予准許，合先說明。 本件被上訴人主張：伊自民國七十七年一月一日起任職被上訴人公司記者，因表現優 異而屢次獲奬，詎於八十三年八月八日接獲被上訴人之口頭調職通知，嗣收回伊採訪 之路線、呼叫器及手提電腦，並於同年九月十五日以伊對於所擔任之工作確不能勝任 ，自翌日起預告終止勞動契約予以資遣，於法不合等情，求為命被上訴人自八十三年 十月一日起至八十四年八月十五日止按月給付伊新台幣（下同）三萬八千五百八十五 元，並加付法定遲延利息之判決。 上訴人則以：被上訴人自任職記者以來，常常漏失重大新聞，七十八年、七十九年、 八十年連續三年考績均列為七十分（二等），八十一年考績列三等，其主管考評為「 工作表現不佳，缺乏主動性，怕採訪困難新聞，怨言特多。建議：調離採訪工作」； 詎被上訴人仍不思改過遷善，八十三年以後表現更差，終致各單位主管，包括採訪、 校對、編輯、通訊、專刊、專欄、資料、編政等組均拒絕接納被上訴人，綜合考量被 上訴人之工作表現，實已無法適任，乃依工作規則第二十條第五款規定（與勞動基準 法第十一條第五款相同），予以資遣等語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決除減縮部分外廢棄，改判如其訴之聲明，係以 ：本件兩造之爭點在於被上訴人是否不能勝任工作。按「勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告終止勞動契約」固為勞動基準法第十一條第五款及上訴人公司 工作規則第二十條第五款所明定，然所謂不能勝任工作，應係指勞工之學識、能力在 客觀上不能勝任其工作者而言。上訴人主張被上訴人不能勝任記者之工作，無非以證 人李漢揚、吳國興、閻光濤、江偉碩、蔡昭宏、徐若霓等人之證言及被上訴人歷年考 績為據。惟查被上訴人自七十八年起考績連續三年列為二等，八十一年甚且列為三等 ，八十二年之考績仍為二等之事實，有年終考績表影本二份在卷可稽，並為被上訴人 所不爭執，然依上訴人公司工作規則第五十六條、第六十條之規定，考績為二等者， 尚有晉一級之獎勵，列為三等考績者僅不予獎懲而已，實不足以證明上訴人有不能勝 任工作之情事，亦未達應予解僱之程度（工作規則所謂員工不能勝任工作，應係指考 績未滿六十分者而言），上訴人據以主張被上訴人不能勝任工作，自嫌無據。證人李 漢陽證稱：「（被上訴人）八十一年考績丙等，有不適任之事實，且經勞工委員會協 調，當時即可依此（事實）解任，工作表現不佳、缺乏主動性，怕採訪困難新聞，怨 言特多，是我依其表現所下之評語，八十一年我是他的主管……八十二年報社又嚐試 給他機會，未被資遣，八十二年表現平平，評語為採訪表現平平，缺乏主動精神，對 新聞敏感度不夠」。證人蔡昭宏證稱李漢揚有為被上訴人不主動跑新聞之事，責備過 被上訴人，並謂依其標準考績不到七十分即不能勝任工作云云。證人閻光濤證稱：「 他（被上訴人）原先在勞工組又轉調市政組，結果均是表現很差，關於訴狀（上訴人 答辯狀）之事實（即被上訴人不能勝任工作之具體事實）均有」。然證人李漢揚、閻 光濤所指證被上訴人有不適任工作之情事，其時間均發生在八十二年十二月三十一日 前，且為少數個案，被上訴人之主管既未報請公司議處，以促使被上訴人更正工作態 度，可見其主觀上亦認非屬情節重大，更非已達於須解僱之程度，今以算總帳方式， 認被上訴人不能勝任工作，終止彼此間之勞動契約，其理由實難認為適當。縱被上訴 人就報社指定之特殊採訪項目，有怕遠、畏難之心態，然此不正確之工作態度尚非不 可導正，即令屢予懲誡仍不予改正，亦屬是否違反勞動契約應予懲處之問題，而非是 否勝任記者工作之問題。證人吳國興之證詞，不過為被上訴人平日抱怨較多，撰稿字 數若不督促即達不到版面需求等情，均屬被上訴人是否滿於現狀及其工作態度之問題 ，僅係其「能為」而「不為」，實非其無勝任記者工作之「能力」及「知識」。證人 江偉碩所陳記者對工作需主動、積極且要有二十四小時待命之認識，係屬主觀上對自 我要求之反射，難以作為判定某人是否勝任記者工作之通案評量。又人和固與待人處 事至為相關，惟並非能否勝任工作應考量之問題，被上訴人縱令與同儕及長官不能相 處和睦，須單位主管再三拜託始有單位願意接受，惟據之並不能認定其無擔任記者工 作之能力。至證人李文光證稱被上訴人的稿件均以手寫字跡潦草，證人蔡鵬飛證述編 輯業務被上訴人必須重新學起，證人樊祥麟證謂被上訴人不配合電腦化等，均不足以 證明被上訴人不能勝任工作之事實。綜上所論，被上訴人既無不能勝任工作之情事， 其主張上訴人終止勞動契約為不合法，並請求上訴人自八十三年十月一日起至八十四 年八月十五日止按月給付薪資三萬八千五百八十五元，及法定遲延利息，洵屬正當等 詞，為其判斷之基礎。 按勞動基準法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、 品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可 以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法 之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當 然之解釋。原審以所謂不能勝任工作，係指勞工之學識、能力在客觀上不能勝任其工 作者為限，縱被上訴人有能為而不為之情形，亦僅是否違反勞動契約應予懲處之問題 ，而非是否勝任記者工作之問題，其法律上見解，即有可議。苟被上訴人缺乏團隊精 神，長期有能做而主觀上無意願做之情形，甚至常漏失重大新聞，必將對上訴人造成 莫大的損害，能否謂不違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，而達到不能勝任工作之 程度，非無進一步查明斟酌之餘地。乃原審竟認此與不能勝任工作有間，而為不利上 訴人之論斷，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 許 朝 雄 法官 曾 煌 圳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十二 日 ｖ