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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第八二八號 　　上 訴 人　甲○○ 　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　張明仁 　　　　　　　張郁卿 　　被上訴人　丙　○ 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十五日臺灣高等 法院第二審判決（八十四年度上字第九九五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：上訴人甲○○於民國七十八年三月十二日與被上訴人簽訂房屋合建 契約書（以下稱合建契約），由甲○○提供坐落臺北市○○區○○段一小段一三五號 土地，與訴外人王進財等人提供之其他八筆土地交與被上訴人建築房屋，甲○○並指 定其餘上訴人為起造人，於建造完成後，將分得之房屋登記予該三人所有。合建房屋 業已建造完成，被上訴人雖以信函通知上訴人交屋，惟其點交之房屋，於上訴人張明 仁分得並分管之地下一樓部分，距地面約二公尺處，置有大樓總進水錶乙座，體積達 二立方公尺，嚴重影響張明仁此部分之使用、收益及處分。甲○○及張明仁不論依不 完全給付之損害賠償請求權或承攬物瑕疵修補請求權均得請求被上訴人除去。再者， 被上訴人之弟薛宗賢以被上訴人代理人身分，與伊協議，同意施作冷氣工程之冰水主 機，迄未施工，屢經催告，亦不置理。另被上訴人依合建契約第三條第一項約定，應 無償代為一樓夾層樓之施工，未予施作而允諾補貼新臺幣（以下同）十三萬八千四百 五十元，迄未給付；又依約應由被上訴人負擔之地價稅四萬一千五百六十一元（原判 決誤作四萬一千五百六十元），亦由伊代為支付，合計十八萬零十一元，自得請求被 上訴人給付等情，求為命被上訴人㈠將該總進水錶移去，㈡於臺北市○○○路○段○ ○○號地面一、二、三樓及地下一樓各設冰水主機一部，㈢給付上訴人十八萬零十一 元並加給法定遲延利息之判決（上訴人請求被上訴人交付所有權狀部分，經第一審判 決勝訴後，被上訴人未聲明不服）。 被上訴人則以：伊已將上訴人分得之房屋登記與其指定之名義人所有，上訴人雖未依 其通知辦理交屋手續，但已自行於八十三年十月初遷入，並更換門鎖，應認已完成交 屋，上訴人自應依合建契約約定，將保證金餘款四十五萬元退還與伊，於上訴人退還 保證金前，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕上訴人之請求。縱或不然，伊亦得執以為 抵銷抗辯。又依臺北市自來水事業處水錶設置規則第十條第一項規定，大樓總進水錶 應設於建築線沿線，配電室不得裝設管線，進水錶上方不得為公眾之通道。伊因而將 系爭大樓之總進水錶設置於與地下三樓設置之水錶相同之位置，應無不當。該水錶係 為共有人之使用而設置，置於公有面積上亦合乎情理。至於上訴人請求增加裝設冰水 機部分，兩造並無此約定，訴外人薛宗賢未經伊之授權或承認，與甲○○等地主訂立 協議書，對伊並無拘束力。何況上訴人並未依該協議書約定，與其他地主提供水、電 之供給及位置，亦未將應負擔之一百四十萬元提出等語，資為抗辯。 原審將第一審所為判決關於駁回上訴人系爭請求部分，判予維持，駁回其上訴，係以 ：上訴人甲○○與被上訴人簽訂合建契約，約定由甲○○與其他地主提供臺北市○○ 區○○段一小段一三五號等土地，由被上訴人出資興建大樓，按提供土地面積分配房 屋，被上訴人並付予甲○○保證金三百萬元，約定依大樓興建進度，分四次返還，甲 ○○已依約返還三次保證金，尚留有四十五萬元未還，現合建房屋巳領得使用執照， 被上訴人已依約將甲○○分得房屋移轉登記與其指定人，上訴人亦於八十三年十月上 旬遷入使用等事實，為兩造所不爭執，且有合建契約及建物使用執照足憑。又系爭大 樓總進水錶設置在地下一樓地主所共有而由上訴人張明仁分管區域之上空，體積約二 立方公尺，亦有平面圖及現場照片可稽，且經原法院勘驗屬實。查總進水錶應設於建 築線沿線，且不得設置於行人經常出入處及有礙人、車經常踏輾過之處，為臺北市自 來水事業處水錶設置規則第十條第一項所明定。系爭總進水錶既屬大樓公共設施，即 應設置於大樓公共使用部分。其地下一樓面臨南京東路建築線者，除樓梯、電梯間外 ，其餘分隔為三戶，為上訴人與其他地主所共有，該樓梯、電梯間之上方為地面層之 大樓通道，依上開規定不得設置水錶，是臨南京東路建築線得設置總進水錶者僅前述 三戶中之一戶，亦為上訴人不爭之事實。該大樓後側雖另有面臨巷道之建築線，但其 地下一樓除汽車昇降管道外，其餘分屬於地主陳錫岩及辜基益，如總進水錶移往該處 ，仍發生相同糾紛。該大樓地下三層水錶既係設置在系爭總進水錶之下方，是總進水 錶之設置仍以現在位置為適當。何況變更設計，將總進水錶移往他處，尚需徵得全體 大樓住戶之同意，非被上訴人所能獨自為之。又本件合建契約兼具承攬與買賣性質， 民法有關買賣之規定應有其適用。依最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次 民事庭會議決議要旨，買賣標的物如係特定物，其瑕疵於契約成立時業已存在，則出 賣人將該特定物交付，即屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付問題，對於物 之瑕疵應依瑕疵擔保負其責任，僅瑕疵發生於契約成立後者，因其給付不完全，始同 時發生債務不履行責任。上訴人甲○○為合建地主之一，其餘上訴人為其指定名義人 ，乃第三人利益契約之第三人，均應受合建契約拘束。而地主參與合建，就房屋之設 計，應無不為參與之理，該總進水錶經設計及變更設計，上訴人應知悉其擬設置之位 置，被上訴人依設計而為，已依約履行。上訴人與其他地下一層共有人訂立分配協議 書，足認於契約成立時，總進水錶之設置地點即已確定，上訴人於受領房屋之交付時 亦知悉該設置情形，而未保留其權利，於事後再行爭執，自有未合。其次，上訴人主 張訴外人薛宗賢代理被上訴人，與其訂立冷氣工程協議書，尚未履行乙節，為被上訴 人所否認。查該協議書係薛宗賢以自己名義簽訂，並未表示代理意旨，就其形式而言 ，尚難謂薛宗賢為被上訴人之代理人。雖然證人邱安中證稱：薛宗賢任職被上訴人為 負責人之全陽建設股份有限公司，並擔任副總經理一職，亦參與系爭大樓之工程事宜 等語，但公司與個人為不同之權利主體，薛宗賢為全陽建設股份有限公司副總經理， 並非當然為被上訴人個人之代理人。而民法所謂表見代理，係指無代理權人而以代理 人名義為法律行為，為保護交易之安全，如因本人之行為表示授與代理權，或知他人 為其代理人而不為反對之表示者，應負授權人之責任而言。如行為人並未表示代理他 人為法律行為，即無表見代理問題。本件薛宗賢係以自己名義簽訂協議書，業如前述 ，自無表見代理可言。該協議書是否薛宗賢簽名後始由代書填寫﹖甲○○與其他共有 人應共同負擔一百四十萬元，有否依約履行﹖均與本件無關。上訴人據協議書請求被 上訴人施作冰水機工程，尚無可採。又上訴人主張代被上訴人支付地價稅分攤款四萬 一千五百六十一元，及被上訴人承諾給付夾層補助款十三萬八千四百五十元未付，計 應給付上訴人十八萬零十一元等事實，為被上訴人所不爭執。惟被上訴人因合建契約 交付保證金三百萬元予甲○○，依合建契約第五條子部分第二項第四款約定，上訴人 應於完成夾層交屋時退還保證金餘款四十五萬元，茲夾層工程經兩造合意折現，由被 上訴人支付上訴人十三萬八千四百五十元以代施工，被上訴人已無庸施工，上訴人亦 已取得分得房屋之所有權，於八十三年十月初遷入使用，則保證金餘款之返還條件已 成就。系爭大樓公共設施縱然尚有多處瑕疵，亦係被上訴人應否負瑕疵擔保責任問題 ，與上訴人應返還保證金餘款四十五萬元間，並無對待給付關係。上訴人否認保證金 之返還義務已屆清償期，並無可採。被上訴人執保證金四十五萬元之返還請求權，為 抵銷之抗辯，尚非無據。經抵銷後，上訴人之金錢請求已無餘額，其請求給付，亦無 從准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查：系爭合建契約第八條第一款約定：「乙方（按即被上訴人）要申請建照之設計 圖表應經甲乙雙方同意後始得提出申請」（見外放證物袋），被上訴人提出經地主簽 認者為地上一層之設計圖，上訴人提出之地下一層設計圖則未標明總進水錶之設置位 置。原審認定地主參與合建，就房屋之設計，應無不為參與之理，該總進水錶經設計 及變更設計，上訴人應知悉其擬設置之位置云云，其依據為何﹖不能無疑。且系爭大 樓屋後有空地可供水錶裝置，似經臺北市自來水事業東區營業處於函覆原審詢問時說 明詳確（見原審卷九一頁反面），果係如此，其總進水錶是否非裝設於大樓之內，占 用上訴人分得之房屋空間，亦非無斟酌餘地。原審未遑詳細調查審認，即駁回上訴人 移去總進水錶之請求，尚嫌速斷。次查代理意旨之表示不以載明書面為必要，苟契約 雙方當事人均明瞭代理情事，縱令未記載代理字樣，亦應認係以代理人身分為之。系 爭協議書雖未記載薛宗賢代理被上訴人簽訂，然而薛宗賢任職被上訴人為負責人之全 陽建設股份有限公司，並擔任副總經理一職，亦參與系爭大樓之工程事宜，已據證人 邱安中證述於卷（見一審卷二四頁），薛宗賢亦證稱：「簽合建契約我有在場，丙○ 的章是公司的小姐蓋的」，「冰水主機原不在我們的契約內，但過戶時地主刁難，要 求比照七、八、九樓送冰水主機」，「公司能答應的是三至六樓」，「我答應後簽名 時，協議書是空白的，……有事先離開，地主要求林代書寫為地下層及一至六樓」各 等語（見同上卷五二頁、五三頁），則上訴人主張：合建契約雖係被上訴人出名簽訂 ，但合建事宜向來委由全陽建設股份有限公司處理，薛忠賢若非代表被上訴人，地主 不可能與之協議等語（見一審卷七八頁正面、八一頁、原審卷三○頁），是否全無可 採，不無研酌餘地。原審未斟酌上情，徒以協議書係薛宗賢以自己名義簽訂，並未表 示代理意旨，即否定上訴人之主張，自嫌疏略。再查系爭合建契約係上訴人甲○○與 被上訴人所簽訂，負返還保證金義務者似為甲○○。而上訴人主張地價稅分攤款四萬 一千五百六十一元係由上訴人代墊，聲明請求被上訴人給付上訴人一十八萬零十一元 及利息，並非請求被上訴人向甲○○一人給付，則被上訴人主張為抵銷之主動債權與 被動債權之當事人似非全然相同，原審准被上訴人為全額抵銷即有可議。上訴人且一 再抗辯：合建契約約定保證金餘款於完成夾層交屋時退還，所謂交屋係指房屋之建造 依債之本旨履行，茲房屋尚有多處瑕疵，被上訴人片面強制交屋予伊，並未依債之本 旨完成，保證金餘款尚無庸返還等語（見一審卷三九頁反面、七九頁反面、原審卷三 ○頁反面、六七頁反面）。原審未說明此項抗辯不能採取之理由，即為不利上訴人之 判斷，其判決理由亦有未備。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又 上訴人四人起訴，並未明確表明各自請求之內容，案經發回，應請妥為闡明，併此敍 明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 曾 煌 圳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日