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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第八四二號 　　上　 訴　 人　甲　　○ 　　被 上　訴 人　大福光營造廠股份有限公司 　　兼法定代理人　乙○○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年七月四日台灣高等法院 第二審判決（八十四年度上字第七八八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人乙○○○為起造人，在台北縣板橋市○○街○○○巷委請 被上訴人大福光營造廠股份有限公司（下稱大福光公司）興建大樓，因建築施工不當 ，起造人乙○○○亦未嚴加督導，以致於民國八十一年十一月二十六日使伊及鄰居所 有房屋地基流失、建物傾斜、樑柱嚴重龜裂、鋼筋外露、門窗變形無法開啟，而且牆 壁出現裂痕。伊所有門牌號碼台北縣板橋市○○路○○巷○弄○○號房屋（下稱系爭 房屋），受損嚴重，且因傾斜若要出售，已無人問津，經委請華邦不動產鑑定顧問有 限公司鑑定結果，修護費為新台幣（下同）二十三萬七千元、房屋減損價值二十七萬 七千三百三十六元，合計為五十一萬四千三百三十六元，被上訴人依民法第一百八十 五條之規定，自應連帶賠償等情。求為命被上訴人如數連帶給付及加算其法定遲延之 利息。 被上訴人則以：伊曾委請台灣省結構工程技師公會對系爭房屋損害情況進行鑑定，鑑 定結果認系爭房屋雖有些許裂紋，但均不影響原結構之安全，且上訴人所稱之上開瑕 疵來源無法考查，並無具體證據足認伊新建房屋工程施工所致，伊自不應負責。另伊 為敦親睦鄰、息事寧人之考量，仍依台灣省結構工程技師公會鑑定結果，將系爭房屋 修復所需費用六萬八千三百十元，向台灣板橋地方法院提存所提存，故縱上訴人之請 求有理由，伊亦已盡給付責任等語。資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：查，依台灣省 建築師公會台北辦事處就上訴人系爭房屋作現況鑑定時，參酌被上訴人乙○○○提出 之該鑑定報告所附照片顯示，被上訴人大福光公司新建工程之地下室開挖已經動工打 下鐵樁，故該現況鑑定報告所列系爭房屋瑕疵來源固無法查考。惟依台灣省結構工程 技師公會就系爭房屋鑑定結果（八十四年七月八日台省結技鑑字第一四五號），上訴 人系爭房屋於被上訴人大福光公司施工後原有裂縫之數量及長度確有增加，有該公會 鑑定報告書在卷可稽。且被上訴人乙○○○於八十二年一、二月間，曾與上訴人同棟 樓房之住戶鐘月梅等人，就被上訴人大福光公司施工不當所致房屋之損害，達成和解 ，有和解書為憑，嗣被上訴人乙○○○於八十三年一月間，於台灣板橋地方法院提存 六萬八千三百十元，其提存書提存原因及事實載明：「本人起造坐落台北縣板橋市○ ○街○○○巷建物（八十板建字第一○二一號）於施工期間，造成甲○所有坐落台北 縣板橋市○○路○○巷○弄○○號一樓房屋毀損糾紛事實，經台灣省結構工程技師公 會鑑定，應預付甲○左列金額，經催告領取，逾期未領取而提存」，顯見被上訴人乙 ○○○亦已承認，被上訴人大福光公司施工不當與上訴人系爭房屋受損害有相當因果 關係。是被上訴人大福光公司施工不當，足以認定為上訴人系爭房屋受損原因之一。 再者，上訴人自承被上訴人二人間之關係為承攬關係，被上訴人乙○○○為該新建工 程定作人，依民法第一百八十九條但書規定，定作人於定作或指示有過失者，始負賠 償責任。上訴人並未舉證證明被上訴人乙○○○對於定作或指示有何過失，其請求被 上訴人乙○○○負連帶賠償責任，於法不符。又上訴人所提出之華邦不動產鑑定顧問 有限公司就系爭房屋所為之鑑定部分，經查，該公司就鑑定內容有關：「受損程度與 補償價金」係以台灣省結構工程技師公會鑑定報告書為依據，惟觀之該公會鑑定報告 書，並未言及系爭房屋所受損害為被上訴人大福光公司施工不當所造成，而華邦不動 產鑑定顧問有限公司卻逕自認定全為被上訴人大福光公司施工不當所造成。經訊問該 公司實際進行鑑定人王德華，其為中國海專航海科畢業，僅在私立中國文化大學短期 地政班修習有少數學分，對鑑定報告中有關「修復費用」、「加速折舊比」、「經濟 減損價值」之認定標準為何，均無法提出確切之學理依據或認定標準，其鑑定結果顯 非客觀公正，尚難採為認定系爭房屋所受損害及賠償之依據。而台灣省結構工程技師 公會為一非營利之社團，其鑑定人員亦均具專門技術執照，其鑑定結果，當較具客觀 性，上訴人系爭房屋之修復費用之估算，自當以其為依據。至於被上訴人辯稱，上訴 人於八十一年七月二十五日以前，即已知悉有此項損害及其賠償義務人，惟卻遲至八 十三年（原審誤為八十二年）十一月二十二日始提起本件訴訟，已逾二年消滅時效期 間云云。惟查，被上訴人曾於八十三年一月就本件上訴人系爭房屋毀損事件，應賠償 上訴人之金額六萬八千三百十元向台灣板橋地方法院提存所提存，並有提存書為憑， 當時上訴人之債權尚未罹於時效，上訴人自得為受取人，被上訴人所辯，即不足採。 另上訴人於準備程序中再聲請台灣省結構工程技師公會鑑定，依該公會鑑定書（即八 十四年十二月三十日台省結技鑑字第二八○號）認：與八十四年七月八日該公會第一 四五號鑑定書，比對之結果標的物之傾斜率略有增加，裂痕亦略有擴大及增加。經研 判，上訴人系爭房屋傾斜率及裂縫增加之原因有三，分別為⑴鄰房基礎後續密實過程 ⑵地震作用之影響；⑶基礎自然壓密沈陷現象。該三原因均非被上訴人大福光公司施 工不當所引起，則上訴人據以請求被上訴人賠償該費用，於法無據。綜上，上訴人就 其系爭房屋所受損害，得向被上訴人大福光公司請求賠償之修復費用為六萬八千三百 十元，被上訴人已將之向台灣板橋地方法院提存，已生清償效果，上訴人之債權自已 消滅。從而，上訴人本件之請求，於法無據等詞。為其判斷之基礎。 查，依卷附台灣省結構工程技師公會八十五年二月十三日省結技㈢德字第九八六號 函稱：「本會台省結技鑑字第二八○號鑑定報告書鑑定結果㈡中所指『經研判應為 ：⑴鄰房基礎後續密實過程⑵地震作用之影響⑶基礎自然壓密沈陷現象』。其中『⑴ 鄰房基礎後續密實過程』，係由鄰房新建工程所引起」等語（見原審卷七二頁），則 原審謂非被上訴人大福光公司施工所致云云，即與卷內資料不符。又上訴人主張：系 爭房屋並非因地震而引起傾斜，蓋因當時並無發生地震。而其發生傾斜乃明顯因被上 訴人興建大樓、挖地基等施工不當所致。尤其被上訴人所申請建造執照原申請建築十 層樓房屋，但却違規建築十一層樓豈有不使上訴人房屋傾斜之理﹖此點為台灣省結構 工程技師公會所漏未審酌，該公會顯有偏袒被上訴人等語（見原審卷一○五頁反面、 九九頁正面），為其重要之攻擊方法，且攸關台灣省結構工程技師公會之鑑定是否有 瑕疵，及被上訴人乙○○○對被上訴人大福光公司興建工程是否有指示過失之情事， 原審竟恝置未論，即為不利於上訴人之判斷，亦屬可議。上訴論旨，執以指摘原判決 違背法令，求予廢棄，非無理由。又依卷附台北縣政府工務局八十板建字第一○二一 號建造執照載：「准予變更承造人為大福光營造廠」（見一審外放證物），其承造人 似非大福光營造廠股份有限公司。至其法定代理人是否為乙○○○，亦無資料可資為 證。此涉及被上訴人大福光公司是否為承造人之正確名稱，及書狀所列其法定代理人 是否正確，案經發回，應注意查明之。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日