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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第八五四號 　　上　 訴　 人　乙○○ 　　被 上　訴 人　鼎茂建設股份有限公司 　　兼法定代理人　甲○○ 右當事人間請求返還不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年七月 三日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第三一四號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴及命其負擔該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人於被上訴人請求返還不動產移轉登記事件，提起反訴主張：伊於民國八十 一年五月十二日向被上訴人鼎茂建設股份有限公司（下稱鼎茂公司）及被上訴人甲○ ○分別購買坐落新竹縣○○鎮○○○段三二七之四一、四三地號土地上Ｇ棟四樓房屋 一戶及其基地共有部分，並已繳付九十五萬六千元（新台幣、下同），依房屋預定買 賣契約書第六條第一項，本建築工程須於自開工日起三百五十個工作天內完工，並以 使用執照核准日期為完工日期。詎本建築工程自八十一年五月開工，而被上訴人鼎茂 公司却於八十五年五月二十日始取得使用執照，顯延宕多時，已構成違約，且伊於八 十三年三月二十七日至系爭房地察看時發現嚴重瑕疵達三十二項。伊曾以存證信函向 被上訴人說明遲延交屋及瑕疵情形，請被上訴人積極處理、修復，然被上訴人置之不 理，足見已確定拒絕擔保，故伊自得解除契約，並依房屋預定買賣契約書第六條第二 項請求被上訴人鼎茂公司將伊所付價款全部退還並賠償同額之損害金。又本件房地雖 分別簽訂預定買賣契約書，但此係被上訴人為達避稅之目的所致，實質上二個契約本 為一體以達買賣契約之共同目的，故被上訴人甲○○與被上訴人鼎茂公司為系爭契約 之共同債務人，況被上訴人甲○○為被上訴人鼎茂公司之法定代理人，被上訴人鼎茂 公司違約，被上訴人甲○○當然亦具歸責事由，二者就本件之返還價金及損害賠償義 務應負連帶給付之責等情，爰求為命被上訴人連帶給付一百九十一萬二千元及加計法 定遲延利息之判決（關於本訴部分，業經原法院判決被上訴人敗訴確定）。 被上訴人則以：上訴人未依約於產權移轉書類送件時一次付清貸款金額，已構成違約 ，渠等並已依法先予解約；且本件尚未交屋，不發生修補瑕疵及確定拒絕擔保之問題 ；又解約之後，上訴人所繳之價款，視為渠等重行出售及各項損失之補償，無退還之 理等語，資為抗辯。 原審維持第一審就反訴部分所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人此部分之上訴，係以 ：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依規定，應負擔保之責時，買受人得解除其契約。但 依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第三百五十九條 定有明文。本件上訴人所主張之三十二項瑕疵固曾提出照片二張、存證信函、律師函 為證，而其所主張客廳及陽台之外牆，以磚塊堆砌外敷水泥，影響結構安全部分，則 請求送請鑑定，消防設備未如期檢查合格部分，亦提出新竹縣警察局竹東分局檢查消 防安全設備不合規定限期改善通知單為證，另主張土地有越界建築，則提出（原法院 ）八十三年度竹東簡字第一○一號請求鑑定界址事件所附成果圖為證。惟查被上訴人 鼎茂公司及被上訴人甲○○與上訴人雙方所訂立之房屋預定買賣契約書第四條約定房 屋施工合格標準悉依建設局核准之設計圖說及附件之建材設備，並以建設局發給建築 物使用執照為合格標準，而使用執照已經發給，為上訴人所不爭執。至於上訴人主張 客廳、陽台外牆以磚頭堆砌，影響結構安全云云，並未舉證（雖曾聲請囑託鑑定，但 嗣後撤回），且一般建築隔間，常用磚頭為之，若非房屋結構部分，應不致影響結構 安全，上訴人該部分之主張殊屬無據。至於越界建築部分，上訴人僅提出台灣新竹地 方法院八十三年度竹東簡字第一○一號判決，並無提出系爭房屋如何越界建築之確實 證據，且其所提出之判決為駁回判決，並非認定越界建築之確定判決。另上訴人主張 之瑕疵，被上訴人亦有進行整修，為上訴人所不否認，顯然被上訴人並無拒絕瑕疵擔 保情事。故上訴人主張瑕疵之事實，除消防安全設備已補正外，其餘部分或尚乏證據 ，或難視為重大瑕疵，上訴人若據此主張解除契約，依民法第三百五十九條但書規定 ，對於被上訴人顯失公平，從而上訴人依瑕疵擔保之規定主張解除契約，即難認有理 由，又縱認上訴人依法得主張解除契約，但其始終未對被上訴人為解除契約之意思表 示，系爭契約自難認已解除，從而上訴人請求被上訴人返還已繳之價金及同額之損害 賠償，顯難准許，應予駁回等情，為其判斷之基礎。 惟按「所謂調解、起訴，均有催告通知終止契約之效力，係指調解聲請書或起訴書有 催告或終止契約之意思表示者，於調解聲請書或起訴書之繕本送達對方時，有催告或 止約之效力而言，並非謂調解或起訴當然有催告或止約效力。」本院著有五十六年度 台上字第二○○九號判例可參。上訴人於第一審起訴時於起訴狀載稱：反訴原告（即 上訴人）自得依物之瑕疵擔保之規定解除契約，請求回復原狀暨因不完全給付而生之 損害賠償等語（見第一審卷一三三頁反面），倘上訴人之此項主張得認為有解除契約 之意思表示，依上說明，於上訴人起訴狀之繕本送達被上訴人時，即發生表示解約之 效力，乃原審並未就上訴人之該項主張調查審認是否為解除契約之意思表示，遽認： 上訴人始終未對被上訴人為解除契約之意思表示，系爭契約自難認已解除云云，難謂 允洽。又上訴人於事實審曾主張：被上訴人於八十五年五月二十日始取得使用執照， 已逾房屋預定買賣契約書第六條第一項約定之三百五十個工作天，被上訴人應依同條 第二項約定將已收價款全部退還，並賠付同額之損害金等語（見第一審卷一七三頁、 二○五頁反面、二○六頁，原審卷七九頁），攸關上訴人是否得為本件請求，自屬重 要之攻擊方法，原審未於判決理由項下記載其取捨之意見，亦有判決不備理由之違法 。上訴論旨，指摘原判決反訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 許 朝 雄 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日