最高法院民事判決 八十六年度
台上字第八六二號
上 訴 人 乙○○
訴訟
代理人 林根煌
律師
被
上訴 人 甲○○
右
當事人間請求除去妨害土地
所有權事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十日台
灣高等法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第五八八號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於
駁回上訴人之訴及該
訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人主張：坐落台中市○○區○○段○○○號○○區○○段○○○號土地屬伊
所有，被上訴人占有九五六號土地如第一審判決附圖所示Ａ１部分面積○‧○○三九
八○公頃（下稱Ａ１部分土地）、Ａ２部分面積○‧○○二一四三公頃（下稱Ａ２部
分土地）、一五七號土地如該附圖所示Ａ部分面積○‧○○二三二五公頃（下稱Ａ部
分土地），開築道路，又占用九五六號土地如該附圖所示Ｂ部分面積○‧○○三三八
六公頃（下稱Ｂ部分土地）、一五七號土地如該附圖所示Ｂ部分面積○‧○○三七○
九公頃，作為水田，係屬
無權占有等情，
爰依
民法第七百六十七條之規定，求為命被
上訴人將
上開Ａ１、Ａ２、Ａ部分土地之道路拆除，並上開土地連同Ｂ部分土地及前
述一五七號土地Ｂ部分返還伊之判決（其中一五七號土地Ｂ部分，業經原審維持第一
審所為上訴人勝訴之判決，確定在案）。
被上訴人則以：九五六號土地重測前為水堀段三一七－一號土地，伊於民國六十二年
十二月十二日與訴外人李王綢訂立合約書，交換土地使用，因屬耕地，依法不得辦理
分割移轉，
迄未辦理分割移轉登記手續。依合約書第一條約定，雙方同意交換土地使
用權，並同意不辦理過戶，核其性質應屬租賃，依民法第四百二十五條之規定，對於
為受讓人之上訴人仍繼續存在。一五七號土地本為道路供通行，故未在交換使用之列
，且該土地係市○○○○○道路，
非伊所占用。又因伊所有之土地與公路無
適宜之聯
絡，致不能為通常之使用，依民法第七百八十七條規定，伊亦有
袋地通行權，並非無
權占有等語，資為
抗辯。
原審將第一審就Ａ１、Ａ２、Ａ、Ｂ部分土地所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回
其訴，係以：九五六、一五七號土地係上訴人所有，被上訴人占用Ａ１、Ａ２、Ａ部
分土地作為道路，Ｂ部分土地作為水田等情，有土地登記謄本可証，且經第一審及原
審
勘驗現埸，臺中市中興地政事務所勘測屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖
可憑。被
上訴人於六十二年十二月十二日與李王綢訂立合約書，交換土地使用，約定被上訴人
由其所有三一七號即現永安段九五九號
土地分割出五十六坪，與由李王綢所有同段三
一七─一號土地分割出五十五點九坪互相交換，被上訴人換得土地作為道路使用，李
王綢換得土地作為耕種，並同意互辦過戶登記，日後可交換登記時，交換登記費用由
被上訴人負擔支理。核其性質應係土地之互易，依民法第三百九十八條規定，應
準用
關於買賣之規定，雖上開土地係屬農地，不能分割，但契約既有約定日後得分割時始
辦理交換過戶登記，依民法第二百四十六條第一項但書規定，其契約應屬有效。上訴
人係於七十五年十二月間，因買賣自李王綢之後手取得九五六、一五七號土地，上開
道路於上訴人買受時已設置十三年餘，且其亦需使用該道路，又有使用被上訴人所有
而屬交換使用之土地等情觀之，上訴人於買受時即知有
前揭互易情事，上開互易合約
書對其自仍有效。是其請求被上訴人拆除Ａ１、Ａ２部分土地之道路，連同Ｂ部分土
地交還伊，
自屬無據。一五七號土地重測前原係三一七─六號土地，原三一七－六號
土地並未在交換使用之列，一五七號土地係供當時之公眾所使用之道路，現該土地之
Ａ部分為本件道路之一部分，被上訴人使用該部分，僅依向來之使用情形
予以使用而
已，如無該部分供道路使用，本件道路將因而無法與外面道路相接，顯非公平。是上
訴人請求被上訴人將此部分之道路拆除，並將該土地交還，為無理由等詞，為其判斷
之基礎。
按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不
能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍
為有效。
惟在不能之情形除去前，
債權人尚不得據以對
債務人為給付之請求。又按互
易者，係當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權，而成立之契約，此觀民法第三
百九十八條之規定自明。依上開合約書第一條約定，被上訴人與李王綢雙方同意交換
各該土地使用，並同意不辦理過戶登記（見第一審卷三二頁正面，原審卷三八頁正面
，並參見原審卷二一頁背面）。則上開交換土地使用部分，既非屬互相移轉財產權，
其
法律關係為何，原審
未遑推闡明晰，遽以上開互易契約依民法第二百四十六條第一
項但書規定，應屬有效，且對上訴人仍為有效，即認上訴人不得請求拆除Ａ１、Ａ２
部分土地之道路及連同Ｂ部分土地交還之，
殊嫌率斷。次查被上訴人陳稱，上訴人取
得九五六號土地時，伊曾以口頭聲明原委
云云（見第一審卷三○頁背面），其真意是
否主張上訴人於買受該土地時即知有前揭互易情事，尚欠明瞭。原審審判長未依民事
訴訟法第一百九十九條第二項規定予以闡明，且未查明上訴人究係向何人買受該土地
，其訂立
買賣契約之經過情形如何，遽謂上訴人於買受時即知有前揭互易情事，亦有
未合。末查被上訴人陳稱，本件
系爭通路係伊私自開闢使用云云（見第一審卷四七頁
正面，原審卷六七頁正面）。原審未說明被上訴人上開陳述何以不足採取之理由，亦
未查明上開合約書訂立時及現今系爭Ａ部分土地之使用情形，遽謂Ａ部分土地為公眾
所使用之道路，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，
非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日
Ｔ