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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第八六五號 　　上　訴　人　維祐企業有限公司 　　法定代理人　林炳森 　　被 上訴 人　陳守和 右當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十二日台灣高等法院 第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第三五○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：依台灣台中地方法院（以下稱台中地院）八十一年度簡上字第二五 ○號遷讓房屋事件民事確定判決，伊應給付被上訴人積欠之租金新台幣（以下同）一 百三十五萬元及自八十一年十一月一日起至八十二年五月四日止之租金三百零五萬元 ，共計四百四十萬元，扣除被上訴人應返還予伊之押租金二百萬元後，伊應給付之數 額為二百四十萬元。詎被上訴人竟以前開確定判決為執行名義，向台灣台北地方法院 聲請強制執行，並於八十二年十月廿九日受償本金五百八十五萬元，加計執行費共五 百八十六萬四千九百零五元，超收三百四十六萬四千九百零五元，其超額受償之行為 ，侵害伊之權利，並屬不當得利等情。爰本於侵權行為及不當得利之法則，求為命被 上訴人給付伊三百四十六萬四千九百零五元及自八十二年十月廿九日起至清償日止， 按年息百分之五計算利息之判決。 被上訴人則以：伊係依確定判決聲請強制執行而受清償，無不當得利或侵權行為可言 。確定判決係命上訴人給付一百三十五萬元租金及自八十一年十一月一日起至交還房 屋之日止按每月五十萬元計算之損害金，上訴人迄未交還房屋，伊自得請求上訴人給 付損害金。至上訴人交付之押租金二百萬元，因房屋迄未交還，自不得請求返還等語 ，資為抗辯。 原審依審理之結果，以：被上訴人以前開確定判決為執行名義，聲請強制執行，於八 十二年十月廿九日受償本金五百八十五萬元，及執行費共五百八十六萬四千九百零五 元之事實，有台中地院八十一年度簡上字第二五○號判決、最高法院八十二年度台上 字第一九一五號裁定及領款收據可證（一審卷七至十四、廿八、廿九、六二頁），復 經調取上開案號全卷核閱無訛，自堪信為真實。查前開遷讓房屋事件確定判決係認定 兩造租約已於八十一年十月卅一日消滅，命上訴人交還房屋及與訴外人陳玉薇連帶給 付被上訴人欠租一百三十五萬元暨自八十一年十一月一日起至交還房屋之日止按每月 五十萬元計算之損害金。則在房屋交還被上訴人以前，上訴人自有按月給付五十萬元 損害金予被上訴人之義務。上訴人雖主張系爭房屋於八十二年五月四日發生火災後， 其即拋棄占有，並通知被上訴人接管等語。然依上訴人法定代理人本人到場所稱：火 災後伊告訴被上訴人說，房子已燒掉，裝修要二千多萬，不如現在將房子還給他，被 上訴人當時沈默未發一語等情（一審卷九八頁反面、九九頁），自不得認被上訴人已 承諾上訴人即時交還房屋之要約。另證人陳茂勝亦到場證述，其曾聽聞上訴人言及要 還房子，惟不知被上訴人是否答應云云（上字卷卅六頁反面），自無從依其證言，認 上訴人主張屬實。且上訴人於八十二年五月十二日收受前開命其交還房屋之判決後， 猶於八十二年五月卅一日具狀提起第三審上訴（上字卷證物袋），果其業於八十二年 五月四日火災發生後拋棄占有並經被上訴人同意接管，何以仍對命其交還房屋之判決 提起上訴？再者，系爭房屋現仍由上訴人張掛「ＶＩＺ流行名店整修內部」惟幕，此 為上訴人所不爭，並有照片二張附卷可證（上字卷四二、四八頁），果其已拋棄占有 並由被上訴人接管，何以如此？況債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之 效力，給付兼須債權人之行為者，亦須按給付之債務本旨準備完成，通知債權人，以 代提出，此觀民法第二百三十五條規定自明。上訴人於租約屆滿時，拒絕將系爭房屋 返還被上訴人，於火災後，該房屋受損已非租賃期滿當時狀態，此有公證理算報告書 中照片七張附卷可證（一審卷九二頁至九五頁），自難謂該受損之房屋係依債務本旨 應返還之系爭房屋，上訴人既未能按債務本旨準備完成，其雖通知被上訴人，被上訴 人亦無受領之義務及受領遲延之可言，是上訴人以郵局存證信函（更一字卷三五頁） 對被上訴人表示拋棄占有，核與民法第二百四十一條規定要件不合，尚難據以免除返 還系爭房屋之義務。是被上訴人抗辯：上訴人迄未交還系爭房屋，信而有徵。上訴人 主張其已履行交還義務，尚無足取。次查，被上訴人於另案即台中地院八十二年度訴 字第二六八五號損害賠償事件，係請求修護費用（上字卷卅一、卅二頁、更一字卷六 五至六九、八二至八八、九一、九二頁），系爭房屋之本體並未因失火而滅失，此有 公證理算報告書及照片可證（一審卷八○至九五頁、上字卷四二頁），上訴人主張房 屋已滅失，其無從占有該房屋，亦非可採。又前開遷讓房屋事件確定判決，係命上訴 人於房屋交還被上訴人前應給付被上訴人損害金，上訴人於交還房屋前，自有按月給 付五十萬元損害金予被上訴人之義務。此項義務係依確定判決而生，並非准許上訴人 實際使用收益系爭房屋之代價，亦非課上訴人失火之損害賠償責任，上訴人縱未實際 使用收益系爭房屋或不負失火責任，在其將房屋交還被上訴人前，仍無從免除其支付 損害金之義務。更不得再依租賃關係，作為拒付損害金之理由。另押租金返還請求權 ，應於租賃關係終了、租賃物交還、承租人已無債務不履行情事，且押租金尚有餘額 時始能發生。兩造租賃關係消滅後，上訴人迄未將房屋交還被上訴人，積欠之損害金 復未完全清償，上訴人自無從請求被上訴人返還二百萬元押租金，上訴人主張被上訴 人依判決可請求之租金及損害金，應扣除押租金二百萬元云云，亦無足取。上訴人既 迄未交還房屋，上訴人自應依前開遷讓房屋事件確定判決給付被上訴人損害金，以每 月五十萬元計算，自八十一年十一月一月起至八十二年七月卅一日止之損害金共四百 五十萬元，如算至八十二年十月廿九日被上訴人領取案款日之前一月即八十二年九月 卅日止，損害金共五百五十萬元，如算至原審更審前言詞辯論終結日八十三年五月廿 四日之前一月即八十三年四月三十日，為九百萬元，加上欠租一百三十五萬元，分別 為五百八十五萬元、六百八十五萬元及一千零三十五萬元。被上訴人依執行程序受償 本金五百八十五萬元，未逾其可請求之數額，自無從指其受償係不當得利或侵害上訴 人權利之侵權行為。上訴人依侵權行為及不當得利之法則，請求被上訴人返還受償款 中之三百四十六萬四千九百零五元及利息，不能准許，並說明兩其餘攻擊防禦方法不 予審究之意見。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違 背。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當 ，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日 Ｅ