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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第八七○號 　　上　訴　人　丙○○ 　　　　　　　　唐榮堯 　　　　　　　　陳海倫 　　　　　　　　林傳崇 　　　　　　　　乙○○ 　　共　　　同 　　訴訟代理人　胡盈州律師 　　　　　　　　謝政達律師 　　　　　　　　史慧玲律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年五月十四日台灣高等法 院第二審判決（八十四年度上字第三○一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張，上訴人、被上訴人與第一審共同被告謝秀玉、陳和霖於八十年六 月十三日簽訂買賣契約，由被上訴人向上訴人及謝秀玉、陳和霖買受坐落台北市○○ 區○○段二小段五九九地號（面積四十八平方公尺）及其上門牌台北市○○○路○段 ○○○號一、二、三層及頂樓加蓋房屋全部（下稱前揭房地），其後三方（被上訴人 為甲方、土地所有權人謝秀玉及陳和霖二人為乙方、上訴人即房屋所有權人丙○○、 唐榮堯、乙○○、陳海倫及林傳崇五人為丙方）又於八十一年五月十九日協議解除前 揭房地買賣契約，並約定自簽訂協議書之日起三個月內將前揭房地以三千八百萬元（ 新台幣下同）以上之價格出售，上訴人等及謝秀玉、陳和霖須將賣得價金之九百五十 萬元（即被上訴人前付之部分買賣價金）償還被上訴人，被上訴人須將上訴人所有前 揭房屋設定予被上訴人之抵押權塗銷，若無法於三個月內以三千八百萬元以上之價格 出售，則再以一個月內時間以三千五百萬元以上之價格出售，而上訴人及謝秀玉、陳 和霖等仍須就價金中之九百五十萬元償還被上訴人，被上訴人即塗銷設定之抵押權， 再若無法於前揭時間內以三千五百萬元以上之價格出售，則底價由三方另議，其餘和 解條件不變，惟無論如何，若前揭房地出售價格超過三千五百萬元以上時，除扣還九 百五十萬元予被上訴人外，超過部分則由三方均分。其後上訴人及謝秀玉、陳和霖等 於未與被上訴人商議底價之情形下，即於八十二年十月十四日將前揭房地出售予訴外 人李清耿及劉敏雄，被上訴人一再追問出售之底價，上訴人等皆敷衍搪塞，僅將約定 之九百五十萬元部分償還被上訴人。經查買受人李清耿、劉敏雄等向上訴人買受前揭 房地之總價為六千萬元，而被上訴人依約應得部分則為超過三千五百萬元部分之三分 之一，經計算結果為八百三十三萬三千三百三十三元，依契約約定陳和霖、謝秀玉二 人應各給付二百零八萬三千三百三十三元（合計四百十六萬六千六百六十六元）整與 被上訴人，而上訴人丙○○、唐榮堯、乙○○、陳海倫、林傳崇則各應給付八十三萬 三千三百三十三元（合計四百十六萬六千六百六十六元）整與被上訴人等情，爰求為 命上訴人及第一審共同被告謝秀玉、陳和霖如數給付並加給法定遲延利息之判決（原 審判決上訴人及原審被告謝秀玉、陳和霖、各應如數給付，謝秀玉、陳和霖二人未提 起上訴）。 上訴人則以，兩造於八十一年五月十九日簽訂之「協議書」第五條有關「甲乙丙三方 （共同）出售前開不動產之價格如超過叁仟伍佰萬元，超過部分甲乙丙三方同意以各 三分之一均分」之約定，性質上如同房屋仲介契約習見之獎勵條款，必須被上訴人參 與仲介，且與上訴人共同與承買人簽訂買賣契約始得適用。「協議書」第二條之本旨 ，在協調核減違約金之金額，以減少被上訴人損失，並免除訟累，及「協議書」第五 條之本旨，在「彌補被上訴人損失」，而非「增加被上訴人利益」，至於被上訴人均 分金額未設上限，係因當時市場情況不佳，故「協議書」僅設「售價遞減約款」，而 疏未設定「被上訴人均分上限」。又上訴人僅欠被上訴人五百零七萬元，而由訴外人 廖如儀出資代為清償九百五十萬元，溢付金額達於四百九十三萬元，並出具清償證明 書，同意塗銷抵押權登記，被上訴人於受領時，對上訴人顯有為消滅債務或免除債務 之意思，亦即將該溢收之四百九十三萬元，作為售屋分配款之和解金額，其餘分配款 債權，因債之免除而消減。再者原審向台北銀行調取附卷之不動產買賣契約係出於偽 造，且依該買賣契約書，前揭房地售價分別為二千萬元及四千萬元，並非等值，被上 訴人將兩者平均計價，亦嫌無據等語資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查被上訴人主張兩造 與原審被告謝秀玉、陳和霖等於八十一年五月十九日簽訂「協議書」，合意解除前揭 三方於八十年六月十三日買賣前揭房地所簽訂之買賣契約，並約定自簽訂「協議書」 之日起三個月內將前揭房地以三千八百萬元以上之價格出售，上訴人等及謝秀玉、陳 和霖須將所得價金之九百五十萬元償還被上訴人，被上訴人則應同時就上訴人前開房 屋所設定之抵押權辦理塗銷登記，若無法於三個月內以三千八百萬元以上之價格出售 ，則再以一個月內之期間以三千五百萬元以上之價格出售，而上訴人等及謝秀玉、陳 和霖仍須就價金中之九百五十萬元償還被上訴人，被上訴人同時塗銷前開房屋所設定 之抵押權登記，再若無法於前揭期間內以三千五百萬以上之價格出售，則底價由三方 另議，其餘和解條件不變，惟無論如何，若前揭房地出售價格超過三千五百萬元以上 時，除扣還九百五十萬元予被上訴人外，超過三千五百萬元部分之價金則由三方均分 等事實，業據提出兩造與原審被告謝秀玉、陳和霖於八十年六月十三日簽訂之「不動 產買賣契約書」及於八十一年五月十九日簽訂之「協議書」各一件為證。上訴人等對 於協議書之真正亦不爭執，堪信為真實。上訴人等雖兩造於八十一年五月十九日簽訂 之「協議書」第五條有關「甲乙丙三方（共同）出售前開不動產之價格如超過叁仟伍 佰萬元，超過部分甲乙丙三方同意以各三分之一均分」之約定，性質上如同房屋仲介 契約習見之獎勵條款，必須被上訴人參與仲介，且與上訴人共同與承買人簽訂買賣契 約始得適用云云，不惟為被上訴人所否認，且經核該協議書上亦無「上訴人所稱之約 定」，此外證人即兩造簽訂該協議書之見證律師林永頌於一審及原審亦分別證稱兩造 簽訂該協議書時確無「上訴人所稱之約定」，所謂甲、乙、丙三方應共同以三千八百 萬元以上價格出售，是指三方都可以找買主，若找到必須三方一起簽約不可以自己跟 買主簽約等語。從而上訴人所稱必須係被上訴人出面仲介買賣成功方得分受超過部分 價款乙節並不可採。 上訴人又主張上訴人五人僅欠被上訴人五百零七萬元，而由訴外人廖如儀出資代為清 償九百五十萬元，並出具清償證明書，同意塗銷抵押權登記，被上訴人於受領時，對 上訴人等顯有為消滅債務或免除債務之意思，亦即將該溢收之四百九十三萬元，作為 售屋分配款之和解金額，其餘分配款債權，因債之免除而消滅云云。惟依證人廖如儀 、乙○○、林永頌律師於另案（台灣台北地方法院八十二年訴字第三二六號）之證詞 均可認定協議書所約定上訴人等及陳和霖、謝素玉應清償被上訴人甲○○之九百五十 萬元應包括被上訴人替陳和霖、謝秀玉所代墊應繳納之遺產稅。從而上訴人所稱該九 百五十萬元中有四百九十三萬元為伊溢付之款即無可採。又上訴人雖稱證人廖如儀交 付九百五十萬元後，曾問被上訴人是否於付款九百五十萬元後，被上訴人與乙○○間 就南京東路房屋之糾紛已沒了，並要求被上訴人寫一同意書，被上訴人乃交付清償證 明，被上訴人即與上訴人達成和解，自不能再為請求乙節，按一般清償證明係為塗銷 抵押權登記之用，訴外人廖如儀係依照協議書而給付該契約書所約定九百五十萬元， 當場並未提出系爭房地已以若干價格出售予何人，或係與何人合建並出示契約書，使 被上訴人相信系爭房地僅以原協議書所載之三千五百萬元出售，按經驗法則被上訴人 當不會同意兩造間依協議書所可請求之權利均消滅。再者，被上訴人稱因為使系爭房 屋較好出售，一方面伊之利息可不繼續損失，故同意先行塗銷房屋之抵押權，而土地 部分尚繼續在假扣押中，被上訴人依協議書之權利尚非無保證，因而同意塗銷抵押權 等情業經證人張靖銓於原審證述屬實。被上訴人即稱尚非無稽。復參考雙方前有房地 買賣契約，後又有協議書，若如上訴人所稱雙方意思表示一致已和解消滅原協議書之 約定，亦應會以書面為之，故從被上訴人拒絕（廖如儀之請求）再書寫同意書僅交付 清償證明乙事，足證兩造間對於原協議書之內容並無新的協議加以變更，或使之消減 ，上訴人此部分之辯解仍不可採。再查本件訴外人李清耿、劉敏雄等向上訴人買受前 揭房地之總價為六千萬元之事實，亦為到場之上訴人所不否認（見一審卷第六十七頁 背面），並經原審依被上訴人聲請向台北銀行調取訴外人李清耿、劉敏雄二人向上訴 人及第一審共同被告謝秀玉、陳和霖等七人購買前揭房地之買賣契約書影本核對屬實 （見一審卷第五三至五六頁）。該契約書第一條明載買賣總價款雙方議定為新台幣六 千萬元，並未有土地或房屋價款之區分，系爭協議書亦未約定該超過三千五百萬元部 分之金額如何區分房屋或土地價款，而係以被上訴人為甲方，獨得三分之一，土地所 有權人即謝秀玉及陳和霖二人為乙方，合得三分之一，房屋所有權人即上訴人丙○○ 、唐榮堯、乙○○、陳海倫及林傳崇五人為丙方，合得三分之一，故兩造雖未約定上 訴人及謝秀玉、陳和霖等七人之內部分擔額，惟依前揭「被上訴人、土地所有權人、 房屋所有權人」三方之約定及民法第二百七十一條之規定，足認原審被告謝秀玉及陳 和霖二人應各負擔十二分之一（合共六分之一），即各二百零八萬三千三百三十三元 （合計四百十六萬六千六百六十六元），上訴人丙○○、唐榮堯、乙○○、陳海倫及 林傳崇等五人應各負擔三十分之一（合共六分之一），即各八十三萬三千三百三十三 元（合計四百十六萬六千六百六十六元）。準此，被上訴人訴請上訴人五人如數給付 加計法定遲延之利息，應屬正當等語為其判斷之基礎。 查一審向台北銀行南門分行調取之不動產買賣契約書載明系爭土地、房屋之出賣人為 乙○○，買受人為李清耿，買賣總價款六千萬元，且依買賣契約後附繳款明細之記載 ，八十二年九月七日已付六十萬元，九月二十日付二千五百九十萬元，十一月十一日 付三千二百五十萬元（見一審卷第五十三－五十六頁）。惟上訴人抗辯稱：該買賣契 約書係屬偽造，系爭土地房屋出售價款分別為四千萬元及二千萬元，並非等值。事實 上廖如儀並未依約給付上訴人等及第一審共同被告陳和霖、謝秀玉二人六千萬元之買 賣價款云云（參見一審卷第八十頁）。並提出系爭土地、房屋之不動產買賣契約書各 乙紙為證（證物外放）。依該房屋買賣契約書之記載房屋出賣人為上訴人等五人，買 受人為楊鐘旭、廖如儀，買賣價金為二千萬元，而契約書後附交款備忘錄之記載，已 收價金為四十萬元及二百五十萬元（買賣契約書後附記另九百五十萬元由買受人交付 原抵押權人辦理塗銷抵押權登記）。再依土地買賣契約書記載，土地出賣人為謝秀玉 、陳如霖、買受人為楊鐘旭、廖如儀，買賣價金為四千萬元，已收價金為二十萬元（ 交款備忘錄之記載）。而上訴人於一審提出之台北二十支局第五七四號存證信函（上 訴人唐清備於八十三年九月十四日，致廖如儀、李清耿）亦載明：「（系爭土地）房 屋由本人代理出售予廖如儀、楊鐘旭，並登記至廖如儀指定人李清耿名下，當初雙方 約定，房地總價六千萬元，由買方先付五千萬元，餘一千萬元於房地移轉登記至買方 指定人名下，並辦妥銀行貸款時，由買方簽發同額本票，同時以前開房地為賣方設定 第三順位抵押權作擔保，惟廖如儀、李清耿一方面偽造買賣契約書及本人署押、印章 ，偽稱賣方已收受價款五千九百萬元，使銀行誤認價款已接近付清而核准貸款……」 等詞（證物外放）。如上訴人之上開抗辯非虛，則被上訴人是否得於買受人給付價金 予上訴人尚未還三千五百萬元之情形下，向上訴人請求溢額價金之分配，即有待斟酌 。原審未查明上揭不動產買賣契約書何者為真正，及買受人已付上訴人等之買賣價金 是否逾三千五百萬元，遽以上訴人始終不提出真正之不動產買賣契約書為由，而為上 訴人不利之認定，尚嫌速斷。再者，上開協議書第五條約定：「甲（被上訴人）、乙 （陳和霖、謝秀玉等二人）、丙（上訴人等五人）三方出售前開不動產之價格如超過 三千五百萬元，超過部分甲乙丙三方同意以各三分之一均分」等語，似係就三方分受 之比率而為約定。至被上訴人應得之溢額部分，究應由乙丙二方以何種方式分擔，則 未約定。惟本件上訴人抗辯伊等出售之房屋價款僅為二千萬元，陳和霖等二人出售之 土地價款則為四千萬元，二者並非等值，果屬真實，則原審命上訴人等與陳和霖等二 方平均分擔，而未依二方出售價款之所得比例分擔，致使上訴人支出過高之分擔額， 是否未違反衡平之原則，亦有研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄， 非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日