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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第八七一號 　　上　訴　人　中國石油股份有限公司 　　法定代理人　張子源 　　訴訟代理人　翁瑞昌律師 　　　　　　　　杜婉寧律師 　　被 上訴 人　啟裕營造有限公司 　　法定代理人　鄭世英 　　訴訟代理人　張泉男律師 　　被 上訴 人　嘉豐利營造有限公司 　　法定代理人　凃德村 　　被 上訴 人　甲○○ 　　　　　　　　楊金智 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十七日台灣高 等法院台南分院第二審判決（八十三年度重訴字第四號），提起一部上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求被上訴人甲○○、楊金智、啟裕營造有限公司連帶給付新 台幣捌佰玖拾玖萬捌仟參佰零肆元本息，及請求被上訴人甲○○、楊金智、嘉豐利營 造有限公司連帶給付新台幣貳佰壹拾肆萬陸仟柒佰叁拾壹元本息暨各該訴訟費用部分 廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理 人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟程序以前當然停止，惟有訴訟代理人時不適用之 。民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條定有明文。本件上訴人中國石油股份有 限公司（下稱中油公司）之法定代理人張子源雖已變更，惟中油公司有委任訴訟代理 人，依上開說明，本件訴訟程序並不當然停止，合先敍明。 次查本件上訴人主張：被上訴人甲○○、楊金智合夥，商由被上訴人啟裕營造有限公 司（下稱啟裕公司）出名，分別於七十三年及七十七年間，承建上訴人公司台南市○ ○路東站、西站、仁德站、安平（現易名為民生）站等加油站新建工程。另商由被上 訴人嘉豐利營造有限公司（下稱嘉豐利公司）出名，於七十三年間，承建台南市新南 （現易名為府前）站加油站新建工程，因偷工減料使上訴人溢付工程款，分別計：中 華路東站新台幣（下同）六萬二千三百九十六元；西站五萬零六百四十元；仁德站十 九萬六千二百七十五元；安平（民生）站二十萬三千六百六十八元；新南（府前）站 五萬六千四百元，而受有損害。又因被上訴人等之偷工減料，致其地坪均須拆除重建 ，需再分別支付中華東站二百九十六萬九千三百二十三元，西站二百五十八萬六千一 百二十六元，仁德加油站一百七十七萬四千一百六十四元，安平（民生）加油站一百 七十六萬五千二百四十九元，新南（府前）加油站二百零九萬三百三十一元，依法均 應由被上訴人分別連帶賠償上訴人，計被上訴人甲○○、楊金智、啟裕公司應連帶賠 償九百零九萬四千八百六十二元，被上訴人甲○○、楊金智、嘉豐利公司應連帶賠償 二百十四萬六千七百三十一元等情，爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人分別 如數連帶給付及加給法定遲延利息之判決（原審判決被上訴人甲○○、楊金智及啟裕 公司連帶給付上訴人六十萬九千五百三十七元本息而駁回上訴人其餘部分之請求，上 訴人就其敗訴部分提起上訴。另上訴人主張慶平加油站鄰舍龜裂，被上訴人楊金智、 甲○○以詐騙手段向上訴人領取賠償款四十九萬元，並起訴請求渠二人連帶賠償四十 九萬本息部分，原審判決渠二人應連帶賠償三十二萬六千六百六十六元本息，而駁回 其餘部分之請求，上訴人就該敗訴部分並未聲明不服已告確定）。 被上訴人啟裕公司、嘉豐利公司則以：被上訴人甲○○、楊金智係上訴人之職員，上 訴人基於雇用人之地位，對於其受僱人甲○○、楊金智負有監督之責，詎縱容其借用 被上訴人公司之名義，承攬上訴人公司之工程，對其偷工減料又未盡監督之責，又任 令其請領工程款，造成被上訴人公司之損失及名譽受害，依法上訴人有重大之過失， 自應由上訴人及甲○○、楊金智負損害賠償之責，不應歸責於被上訴人公司。又該等 工程雖有偷工減料情形，可予修補加強即可，並非需拆毀重新建築。是上訴人請求重 新建造之工程費即欠依據。被上訴人楊金智則以：系爭工程係由啟裕公司與嘉豐利公 司分別出名與上訴人簽約，分別承建該等加油站工程，請求伊賠償依法無據，又現在 各加油站均無異樣情事，上訴人請求重作亦有未洽。且系爭工程均經檢驗合格，上訴 人公司有派人會同檢驗驗收合格，應合乎契約標準。被上訴人甲○○則以：上訴人請 求拆除重建，全無證據以實其說，顯屬無據。上訴人以侵權行為為原因請求回復原狀 或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實，負舉證之責。又損害賠償，所有損害之發 生及有責任原因之事實，二者之間以有相當因果關係為成立要件，本件上訴人並未就 伊之行為對損害之發生有何因果關係存在，加以證明，自難謂伊有損害賠償義務各等 語，資為抗辯。原審以：上訴人主張前開各加油站偷工減料之事，經台灣省建築師公 會鑑定結果，僅仁德站及民生站施工差額各為二十七萬四千零四十七元及三十三萬五 千四百九十元。其餘各站則不但無差額，且均超支。是上訴人僅得請求被上訴人甲○ ○、楊金智及啟裕公司連帶賠償溢付工程款六十萬零九千五百三十七元及其法定遲延 利息。另上訴人主張應拆除重建之損害賠償部分，依前開鑑定結果，各加油站迄今並 無不良現象發生，多年來車輛通行加油，上訴人亦未云有不良情事，既無不良之使用 情況，自無拆除重建之理由。且損害賠償以有損害之發生為要件，既尚無損害發生， 上訴人此部分請求亦難謂有理由。因而為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決（關於被 上訴人甲○○、楊金智、啟裕公司敗訴部分，經被上訴人提起上訴，由本院另行判決 ）。 查本件上訴人係主張被上訴人等未照工程契約內容將ＲＣ地面以上下層分別以三分、 四分鋼筋 雙向紮筋組立，致新南站（府前站）僅紮一層三分或四分鋼筋，其他各 站僅紮一層四分鋼筋或未紮鋼筋，乃起訴請求偷工減料未紮鋼筋之工程款（溢付工程 款）。中華路東站六萬二千三百九十六元，西站五萬零六百四十元，新南路五萬六千 四百元（仁德站、安平站部分，上訴人已獲勝訴判決，未上訴）等語（見附帶民訴起 訴狀及原審重訴字第四號卷第三十三頁）。原審送台灣省建築師公會鑑定結果亦認為 ：「該五站（含本件府前站部分）路面均未依原設計配置上層為＃３溫度鋼筋（點焊 鐵絲網）×。下層鋼筋除府前站配置＃４鋼筋外（鋼筋量也不足）（其他四站均 配置迭＃３鋼筋（當然鋼筋量原不足）」等語（見外放之鑑定報告書第四頁）。是本 件加油站之施工既未依原設計在上層配置＃３溫度鋼筋，下層配置之＃３鋼筋量也不 足，則上訴人何以不得依侵權行為之規定請求被上訴人賠償未配置或配置不足鋼筋量 之損害﹖雖原審另參酌鑑定報告書之內容謂被上訴人施工現況工程費（偷工減料情況 下）較原設計之工程費，不但無不足，且均超支，而駁回上訴人此部分之請求。惟部 分加油站之工程費鑑定金額之所以大於原設計金額，是由於目前現場所施工之混凝土 方厚於原設計，雖現場所施工之鋼筋量小於原設計，但微增加之混凝土土方能於較優 勢之單價中直接反應出高於原設計單價之情況（參見上開鑑定報告書第六頁）。而鑑 定報告之鑑定結論３亦認為：「有關……中華路東站、西站、府前路站之現況ＲＣ路 面工程，在鋼筋量不足下又總金額大於設計金額乙事。此情況只作「施工現況」考慮 之鑑定。若本案以合約內容考慮時，依慣例是不計厚於原設計之混凝土方，只作該配 筋量不足部分之計價鑑定」（見同鑑定報告書第七頁）。則上訴人主張本件混凝土方 超過原設計厚度，此等無益之工程費，本即不應計入施工現況之工程款，是否毫不足 採，即非無審酌之餘地。原審未進一步詳查被上訴人等施工之混凝土方為何超過原設 計厚度﹖，是項施工方法是否確為現場所必採﹖又未斟酌上揭鑑定報告書鑑定結論３ 之意見，就上訴人請求被上訴人賠償中華路東站、西站及府前站溢付工程款之損害， 遽為上訴人不利之判決，尚有可議。次查，本件被上訴人等偷工減料未配置鋼筋或配 置不足，為原審所確定之事實。而上訴人主張加油站之使用年限為四十年，偷工減料 之結果，足以致使用年限減短，如遭遇大地震，恐將毀損無法使用，而加油站地下均 裝設油槽，萬一ＲＣ地面損壞，肇致油管、油槽破裂，大量油料、油氣外洩，自必讓 成災害等語（參見原審卷第一六九、第二○○頁）。並經鑑定人吳嶽鵬在原審結證稱 ：「依一般建築，硬體減少鋼筋，其拉力、抗壓、耐震等能力會有相當之減弱，各加 油站施工地坪均在地面，若無強力地震，是不會有影響，但若有強震，減少鋼筋，其 拉力不足，將會造成損壞，若混凝土不足則無法抗壓，因此之故，以補強方式是無法 達到原設計效用」等語（見原審卷第二○一頁）。原審對上訴人上揭重要之攻擊方法 ，恝置不論，亦未斟酌鑑定人吳嶽鵬上揭證詞，徒憑上開理由而駁回上訴人對被上訴 人拆除重建費用損害部分之請求，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決上開其敗訴部分 不當，求為廢棄，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十一 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 袁 再 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日