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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第九○九號 　　上　訴　人　丙○○ 　　訴訟代理人　蘇弘志律師 　　被 上訴 人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十三日台灣高等 法院第二審判決（八十三年度上字第一三四五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人乙○○、甲○○主張：伊等分別於民國七十八年五月中旬及七十八年一 月一日向上訴人購買尚未建妥而預售之台北縣新莊地區台北加州大廈Ｃ３棟一樓、Ｂ １棟七樓之房屋時，上訴人之售屋員持台北加州大廈Ｃ、Ｂ區平面圖及營建概要與建 材說明向伊等解說，建築完成時之室內坪數及公共面積、使用之建築材料均與其所提 示解說之平面圖、建材說明相符，該平面圖分別載明伊等所購買房屋之私有面積各為 四七‧九坪、四四‧七坪，公共面積各為六‧二坪、七‧五坪，總面積各為五四‧一 坪、五二‧二坪，乙○○因而給付定金五十萬元（新臺幣、下同）、甲○○因而給付 定金三十一萬元，契約即已成立，該平面圖已因雙方之合意而成為契約之一部分，嗣 後分別於七十八年五月下旬及七十八年一月一日下午補立書面契約，伊等於交屋後， 發現室內面積僅各為四一‧六八坪、三七‧七四坪，各短少六‧二二坪、六‧九六坪 ，未依約履行，上訴人應依平均單價乘短少坪數賠償等情，爰本於不完全給付之法律 關係，請求賠償乙○○一、四三七、一五三元，賠償甲○○一、○四八、○○○元， 並分別加附法定遲延利息之判決。（第一審為被上訴人全部敗訴之判決，被上訴人就 其全部不服，提起第二審上訴，原審就第一審所為被上訴人敗訴之判決，在乙○○請 求一百四十萬一千二百元本息、甲○○請求八十六萬二千三百六十元本息之範圍內予 以廢棄，改判上訴人敗訴，其餘部分，維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回被 上訴人之上訴，被上訴人就該敗訴部分未聲明不服。） 上訴人則以：前開平面圖僅係要約引誘，非本件買賣契約之一部。況依契約第十八條 已明文將廣告資料含平面圖等均排除作為契約內容，被上訴人自不得援引平面圖對上 訴人有所主張。另其給付之房屋係依債之本旨給付，並無不完全給付問題，所提供之 系爭房屋不論格局、形狀、位置、公共設施與使用面積之比例均與平面圖或竣工圖相 符。所謂「私有面積」並非指「室內私有面積」，而係指室內私有面積加上當層之電 梯間、樓梯間及走道等「小公」在內。況坪數不足問題為瑕疵擔保問題，應優先債編 總則關於債務不履行之規定而為適用，被上訴人提起本件訴訟時間距七十九年九月二 十六日及八十一年六月十八日受領房屋時間，已超過民法瑕疵擔保請求權之消滅時效 ，顯未履行檢查通知義務，已受領房屋，上訴人並無故意不告知瑕疵之情形，被上訴 人不得再主張所受領物存有出賣人不完全給付之情狀等語，資為抗辯。 原審就第一審所為被上訴人敗訴之判決，在乙○○請求一百四十萬一千二百元本息、 甲○○請求八十六萬二千三百六十元本息之範圍內予以廢棄，改判上訴人敗訴，無非 以：查被上訴人主張伊等分別向上訴人購買尚未興建完成之前開房屋，雙方約明買賣 標的房屋之總面積各為五四‧一坪、五二‧二坪，被上訴人分別給付定金五十萬元、 三十一萬元，嗣雙方訂立書面契約，被上訴人所交付上訴人等之房屋面積，私有面積 各為四一‧六八坪、三七‧七八坪（正確換算應為四一‧六五坪、三七‧七一坪）等 情，為上訴人所不爭執，復有被上訴人等提出之平面圖影本、建材說明影本、買賣契 約書（下稱契約書）影本、建物登記簿謄本、交屋通知書影本、交屋證明書影本、建 物測量成果圖及中華民國建築技術學會函影本等可按，自堪認為真實。而依上訴人所 交付上列主建物，附屬建物及共同使用部分建物面積雖為五四‧一坪、五二‧二坪。 惟查上訴人指派之售屋人員於工地現場洽商房屋買賣時，曾分別向被上訴人持上訴人 所製作之平面圖解說各房屋之室內面積及公共設施面積各多少坪，被上訴人乃據之決 定購買等情，業據陪同乙○○前往購屋之證人郭惠琴及陪同甲○○前往購屋之證人王 木三分別於原審證述明確，且上訴人將廣告之平面圖放置於售屋現場供人取閱，固屬 要約之引誘，然被上訴人受此要約之引誘後，已進而與上訴人之售屋人員洽談買賣， 售屋人員並依據平面圖向被上訴人解說，進而表示買賣房屋之坪數均按該平面圖所示 ，被上訴人因該平面圖所說明之坪數而決定訂購，即足認定上開平面圖所示房屋之私 有面積，公共面積及房屋之格局等項，確已成為兩造間買賣契約之內容，而非單純之 要約引誘。至契約書第十八條雖載：「……有關本標的之廣告及宣傳品，僅供參考之 用，一切說明應以本契約為依據」，惟查上述平面圖既已經由上訴人之售屋人員向被 上訴人展示並說明後，被上訴人始決定買受，該圖已成為契約之重要內容，上訴人縱 於買賣洽定後所提供之書面買賣契約書中，置入上開第十八條之附合性條款，將兩造 間業已合意列為契約必要內容之前揭平面圖，降格為「僅供參考之用」，並圖將之排 除於契約之外，不惟與兩造間之真意不符，抑且有違誠信原則，是上開排除條款，不 生效力，被上訴人自不受其拘束。又前開契約書第一條雖約定：「房屋坪數約為多少 坪，包括室內、陽台、梯間、走道、露台、花台及其他公共設施等之分攤在內」，然 並未載明室內、陽台等私有面積之坪數若干或與公共設施之比例如何，而平面圖則有 明確記載，自應以此為據。復查前開平面圖載明被上訴人私有面積各為四七‧九坪、 四四‧七坪、公共面積各為六‧二坪、七‧五坪，總面積各為五四‧一坪、五二‧二 坪，有平面圖附卷可按；而上訴人交付被上訴人之房屋登記之面積，其中私有面積（ 含主建物、陽台或平台）各為四一‧六五坪、三七‧七一坪，其餘則為共同使用部分 各為建號三八七九、三八八一及四四四八、四四五二，有建物登記簿謄本附卷可按。 上訴人雖抗辯私有面積包括當層電梯、樓梯、走道等「小公」在內等語，並提出中華 民國建築投資商業同業公會全國聯合會函影本、討論資料影本、台北市仲介同業公會 函影本、臺灣臺北地方法院函影本、財團法人中國生產力中心函影本等為證。但依前 開房屋登記之面積觀之，所謂私有面積當係指含主建物、陽台或平台之面積各為四一 ‧六五坪、三七‧七一坪，至於建物登記簿謄本備考欄所載「共同使用部分各為建號 三八七九、三八八一及四四四八、四四五二」，自均屬公共面積之範圍，不僅登載之 文義極為明確，且據中華民國建築技術學會八十二年十月二十二日八二建字第○九號 函稱：據瞭解住家或辦公室之「使用面積」應為「室內面積」加「陽平台面積」加「 花台面積」，並為目前地政單位以戶為主之權狀面積。至於「公共設施面積」應為門 廳、通道、走廊、電梯間、樓梯間、水池、水塔、屋頂電梯機械房、地下室變電所、 發電機室及防空避難室等屬之等語，有該函影本附卷可按，則上訴人上開抗辯尚不足 採，被上訴人主張上訴人所交付之前開房屋其中私有面積僅各為四一‧六八坪、三七 ‧七四坪（正確換算應為四一‧六五坪、三七‧七一坪），較雙方約定之四七‧九坪 、四四‧七坪，各短少六‧二二坪、六‧九六坪（正確應為六‧二五坪、六‧九九坪 ），堪予採信。本件房屋買賣契約既約定有預售房屋私有面積各多少坪數，自屬保證 將來完工交付之買賣標的房屋具有此項品質，而上訴人交付被上訴人等之前開房屋其 私有面積既均有短少，係發生於契約成立後，且因可歸責於上訴人之事由所致，則上 訴人應構成不完全給付之債務不履行責任，被上訴人本於不完全給付之法律關係，請 求上訴人賠償，於法有據。被上訴人並非本於瑕疵擔保請求權提起本訴，則上訴人抗 辯民法中物之瑕疵擔保規定應優先適用，以及被上訴人之瑕疵擔保請求權已罹於消滅 時效等語，自不足採。且被上訴人所訂購之房屋，係由上訴人所興建，其私有面積是 否與平面圖所載之私有面積之坪數相符，為上訴人所明知，上訴人於交屋時並未將其 所明知有短少坪數之瑕疵告知上訴人，又被上訴人雖在交屋同意書上簽名同意：「依 照本房屋現況交屋」，惟查交屋當時，並未經地政機關測量其房屋之實際面積，依照 一般交易之常情，買受人以其目視之現況同意出賣人交屋，難以確實了解實際交屋之 面積是否與契約約定之面積相符，且該同意書上僅係載明同意依現況交屋，並未表明 拋棄任何權利之請求，尚難以此同意書之書立，而認被上訴人已就系爭買賣所生不完 全給付之請求權亦予拋棄。再查被上訴人係本於不完全給付之法律關係，請求上訴人 賠償，其損害之計算當以按照契約給付（即完全給付）之標的物總價值與不完全給付 之實際給付標的物之總價值間之差價作為標準，因大廈房屋買賣其私有部分與其應分 擔之公共部分不宜分別為之，則被上訴人主張以房屋買賣之平均單價乘以室內面積短 少之坪數作為損害額之計算等語，以及上訴人抗辯被上訴人多受領公共面積主張損益 相抵等語，均非適當，亦非兩造契約第一條所約定總面積誤差之多退少補之情形，應 以按照契約給付（即完全給付）之標的物總價值與不完全給付之實際給付標的物總價 值間之差價，作為不完全給付之損害賠償額之計算標準為當，原審依此計算標準，囑 託國聯不動產鑑定股份有限公司鑑定前開房屋之不完全給付之損害賠償額，乙○○部 分契約總價一二、五○○、○○○元、鑑定總價一一、○九八、八○○元，差價為一 、四○一、二○○元，甲○○部分契約總價七、八六○、○○○元，鑑定總價六、九 九七、六四○元，差價為八六二、三六○元，有該公司之不動產鑑定報告書及補充說 明報告書附卷可按。而上訴人抗辯前開鑑定折舊計算錯誤不合理，應以損益相抵較合 理等語，但證人張人祥於原審證稱鑑定價值係以當時售價計算出來並未考慮折舊等語 ，則上訴人此部分抗辯，亦不足採。從而被上訴人本於不完全給付之法律關係，請求 上訴人賠償，於法有據，被上訴人乙○○請求上訴人給付一、四○一、二○○元本息 ，被上訴人甲○○請求上訴人給付八六二、二六○元本息，於法並無不合，應予准許 等詞，為其判斷之基礎。 惟查為原審認定屬實之兩造分別訂立之契約書第一條後段均約定：「如實際現況之面 積與買賣面積誤差超過百分之壹點伍時，其超過或不足部份雙方同意以本約平均單價 為計算依據多退少補。」該所稱實際現況之面積，似係指同條中段所稱「房屋坪數包 括室內、陽台、梯間、走道、露台、花台及其他公共設施」各個面積之總和。換言之 ，其中任何一項之面積，似均為「實際現況之面積」之一部分。如果屬實，則室內面 積如與買賣面積有所誤差時，似亦須超過上開後段約定之百分之壹點伍時，就其超過 或不足部分始應多退少補。乃原審就前開室內私有面積短少部分，未依兩造上開約定 扣除上開百分之壹點伍，以計算其損害賠償金額，復未說明不予扣除之理由，而為上 訴人全部敗訴之判決自有未合。復查上訴人於原審另又辯稱：國聯不動產鑑定股份有 限公司所為鑑定，就室內（私有）面積之單價，與兩造約定之平均單價不符；又其計 算土地所占總價之比例僅約為三成，低於一般買賣慣例之比例約五成，至少為四成等 語（見原審卷一三四、一三五、二○七頁）。原判決既據上開鑑定作為判決之基礎， 則就上訴人所為之上開攻擊方法，恝置不論，未說明其何以不足採之意見，遽行判決 亦有可議。上訴意旨，執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 　　　右正本證明與原本無異 　　　　　 　　書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 七 日