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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台再字第一一○號 　　再審原告　張順忠（即祭祀公業王孝管理人） 　　再審被告　乙○○ 　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　王德興 右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，再審原告對於中華民國八十六年五月 一日本院判決（八十六年度台再字第四○號），提起再審之訴，本院判決如左： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 理 由 本件再審原告對於本院八十六年度台再字第四○號判決（下稱原確定判決）以有民事 訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起再審之訴，係以：祭祀公業享祀人王 孝之孫王順發為該祭祀公業派下，王順發招張永成為婿養子，張永成基於養親養子關 係，可繼承王順發之派下權。即使認為張永成僅被王順發招贅為婿，並未被收養，因 張永成成為妻家之繼嗣，依招婿成為妻家之繼嗣者，得繼承妻家財產之習慣，張永成 亦得繼承王順發之派下權，而張永成之子張家溪亦得繼承張永成之派下權。王順發之 長女王招治招贅張永成，生有男子張家溪等人，依女子因家無男子可繼承派下，而招 贅生子者，可為派下之習慣，張家溪可為祭祀公業王孝派下。王順發死亡後，其妻王 嚴甘立張家溪為「嗣孫」，由張家溪祭祀祖先，依嗣孫與養親關係與養子同之習慣， 張家溪以「嗣孫」之關係，可繼承王順發之派下權。再審原告為張家溪之子，經張家 溪子孫推選為祭祀公業王孝管理人自無不合。乃原第二審判決（即台灣高等法院台南 分院八十三年度重上更㈢字第二二號）以張永成被王順發招婿後，未從招家、養家姓 ，張永成與王順發長女王招治所生子女無一從母姓，以及王順發及其妻王嚴甘之神主 牌上無張永成之姓名，反之張永成生父忌辰記驗簿上均有張永成之姓名，而謂張永成 非祭祀公業王孝派下，其子張家溪、孫張順忠等人亦非派下，再審原告經非派下之張 姓子孫推選為管理人自非合法，其以祭祀公業管理人之地位，提起本件訴訟，自非合 法等語，判決再審原告敗訴，顯有判決未斟酌全辯論旨及調查證據結果而隨意摭拾片 段證據以為認定事實依據，即有判決不適用民事訴訟法第二百二十二條之違法情形。 最高法院八十五年度台上字第一三一六號判決未將上開第二審判決廢棄、發回，自有 判決不適用民事訴訟法第二百二十二條之違法情形。再審原告以上開理由提起再審之 訴，乃原確定判決就再審原告所為之主張，未一一加以記載論斷，僅以「經核並無適 用法規顯有錯誤之情形亦無不適用民事訴訟法第二百二十二條之違法情事」數語，遽 將再審原告之訴予以判決駁回，即有適用法規顯有錯誤之情形云云，為其所持之理由 。 惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決 所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或 本院現尚有效之判例顯然違反者而言。又適用法規顯有錯誤，亦不包括漏未斟酌證據 及認定事實之情形在內。且第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事 實為基礎。故同條款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決而言，應以該判決依第二 審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限（參照本院 六十年度台再字第一七○號、六十三年度台上字第八八○號、七十一年度台再字第三 ○號判例）。本件原確定判決以：查本件前程序第二審判決，認祭祀公業業產之繼承 ，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限 ，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不繼承祭祀公業之財產。民法所定一 般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。故女子因家無男子（兄 弟）可承繼派下權，而招婿或未招贅生有男子或收養男子，雖可為派下，惟仍應以從 母姓者為限。再審原告雖主張伊於民國七十八年八月二十八日經張順得、張伯青、張 正芳、張正明、張正燈等人過半數之同意，推選為祭祀公業王孝之管理人，並經台南 市安南區公所准予備查在案。惟查推選人張正芳、張正明、張正燈均係張順安（已死 亡）之子，而張順安與張順得、張伯青及再審原告三人係兄弟，其父為張家溪，張家 溪之父為張永成，母為王氏招治，此有戶籍謄本可考。再依日據時期之戶籍謄本記載 ，張永成原住台南市○○街，日據明治二十四年十二月二十九日婚姻入戶，進入台南 市寶町一丁目二十二番地王順發家，並於明治三十八年十一月二十六日因前戶主王順 發死亡而繼承為戶主，足見張永成係入贅王家無誤。依再審原告提出之忌辰記驗簿及 系統表記載，享祀人王孝生子王簡春，王簡春生子王待生及王順發，王順發除長女王 氏招治外，尚有子王中得、王招永及孫王添進、王添丁，此由忌辰記驗簿內王順發及 其妻王嚴甘神主牌均載明「孝男中得、招永，孫添進、添丁奉祀」，於其旁則另加「 立嗣孫家溪等」可證。參以王氏招治招贅張永成後，所生長子張家興、次子張家海、 三子張家溪無一從母姓，益足證王氏招治另有兄弟，否則，依台灣習慣，至少應以一 人歸屬母家，稱母姓，繼承母系及家產之權利。至再審原告所提台南市警察局北區戶 政事務所簡便行文表雖說明日據時期台南市寶町一丁目二十二番地之資料無王中得、 王招永、王添進、王添丁之戶籍。惟此僅能證明上開戶籍中無此資料而已，並不能證 明確無王中得等人，自不足為再審原告有利之證明。至上開神主牌旁雖另加「立嗣孫 家溪等」，至多僅能證明張家溪等人應負服喪、祭祀之義務，並不當然發生取得派下 權之效力。又再審原告雖另主張，依張永成日據時期之除戶戶籍謄本所載，王嚴甘為 張永成之母，並載明為養父王順發妻，顯見張永成係王順發之「婿養子」，則張家溪 既承繼其權利義務，亦係系爭祭祀公業之派下云云。然查日據時期養子女應入養於養 家而取得嫡子女之身分，以養親之姓為其姓，與養親及親屬間發生親屬關係。上開戶 籍謄本張永成項下記載張永成之父為張緣、母為張黃氏花，並未記載養父、養母之姓 名，而張永成亦未改姓王，且記載為「前戶主王順發婿」。參以再審原告提出之忌辰 記驗簿，王順發及王嚴甘之神主牌後均僅記載「孝男中得、招永」，而無張永成之記 載。而該忌辰記驗簿中，張永成之生父張緣、母張黃氏花之神主牌則載明「孝男阿才 、永成、水生、孫家海、家溪等同奉祀」，顯見張永成並非王順發之養子。至該戶籍 謄本王嚴甘項下記載為戶主張永成之母，並註記「養父王順發妻」，則屬登載錯誤。 再審原告主張張永成為王順發之婿養子云云，尚非可採。因而認再審原告訴請再審被 告塗銷祭祀公業王孝產業即系爭土地三筆所為之管理人變更登記及其分別取得之系爭 土地應有部分所有權移轉登記，不應准許。該第二審判決己就再審原告所提戶籍謄本 等證據資料詳加論述，再審原告之祖父張永成並非王順發之「婿養子」，再審原告非 祭祀公業王孝之派下。本院八十五年度台上字第一三一六號判決說明再審原告自認為 祭祀公業王孝之管理人，訴請再審被告塗銷前開登記，就本件訴訟之進行具有實施之 權能，其為原告之當事人適格固無欠缺。惟再審原告並非祭祀公業王孝之派下，推選 其為公業管理人之人亦非派下，其被選為公業管理人並非合法有效，既為前程序第二 審合法確定之事實，其實體上據以請求再審被告為塗銷登記之請求權並不存在，亦即 為訴訟標的之要件不具備，其訴為無理由，前程序第二審判決認再審原告當事人不適 格之理由雖有不當，但結果並無二致，而維持該第二審所為再審原告敗訴之判決，經 核並無適用法規顯有錯誤之情形，亦無不適用民事訴訟法第二百二十二條之違法情事 。認再審原告執以主張本院八十五年度台上字第一三一六號判決適用法規顯有錯誤， 求予廢棄，非有理由，因而駁回再審原告在前程序之再審之訴，經核其適用法規並無 錯誤。本件再審原告之前述主張是否實在，係屬事實審法院取捨證據、認定事實之職 權行使範圍，尚非所謂適用法規顯有錯誤之問題。至第三審法院就上訴理由縱漏未斟 酌，亦與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴。綜上所述，再審論 旨，求予廢棄原確定判決，非有理由。 據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 蘇 達 志 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二十六 日