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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台再字第一一二號 　　再審原告　甲○○ 　　再審被告　乙○○ 右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，再審原告對於中華民國八十六年六月二十 七日本院判決（八十六年度台上字第二○五○號），提起再審之訴，本院判決如左： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 理 由 本件再審原告對於本院八十六年度台上字第二○五○號確定判決（以下簡稱原確定判 決）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，提起再審之訴。 查第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎。故民事訴訟法 第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決而言，應以該判 決依第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。 本件本院原確定判決係以：前訴訟程序第二審以：再審被告主張坐落台北縣○○鎮○ ○○段四四六－一二○、四四六－一七四號建地二筆，應有部分各二分之一及其上建 物即台北縣樹林鎮三興里三興七巷一四八－二號房屋（以下簡稱系爭房地）原係伊於 民國七十二年間購買，取得所有權。再審原告雖辯稱系爭房地係伊獨資購得，而登記 在再審被告名下云云。但再審原告於前訴訟程序第二審更審前準備程序中陳稱：當時 伊騎機車載再審被告去，伊皮包內只有五千元，是付了五千元定金後，嫌太貴，再審 被告說把它退了，補伊五千元等語。顯見兩造不僅一同前往共商簽約事宜，且係由再 審被告決定是否購買系爭房地及負擔不購屋之定金損失，再審原告僅係代付定金而已 。證人王文賢所證系爭房地係再審原告向伊建設公司簽約購買之證言為不可信。參以 系爭房地曾於七十二年八月二十六日以再審被告為義務人先後向訴外人李官秀桂、台 灣省合作金庫新莊支庫設定三十一萬元、三十八萬元之本金最高限額抵押權，而再審 被告按期清償該貸款本息，至七十七年八月全部付清。再者，再審被告於付清自備款 後，建設公司即於七十三年二月二十一日將系爭房地交與再審被告遷入戶籍，而再審 原告係遲至七十八年十二月七日始行遷入，有戶籍登記謄本可稽，益證系爭房地為再 審被告所購買。至再審原告所稱部分自備款為其所付，縱令屬實，亦係再審原告代再 審被告給付，僅生應由再審被告償還之問題而已，仍不影響於再審被告為買受人之地 位。是再審被告主張系爭房地係伊於七十二年間購買而取得其所有權，自堪信為真實 。再審原告所辯，殊不足採。其次，再審原告雖於七十六年五月二十九日委託代書以 買賣為原因，將系爭房地所有權自再審被告移轉登記於其名下，然兩造並無買賣關係 存在，此為兩造所不爭。按此為兩造通謀而為之虛偽意思表示，依民法第八十七條之 規定，應屬無效。雖再審原告主張：系爭房地為其出資購買，為辦理貸款而信託登記 為再審被告之名義，兩造以買賣原因移轉系爭房地係隱藏返還信託房地之真正法律行 為；又再審被告為表示酬謝伊照顧其老年生活起居長達十年之辛勞，無償移轉系爭房 地，歸伊所有，亦屬隱藏贈與行為等語。惟再審原告就兩造有如何之信託關係存在及 再審被告有如何將系爭房地贈與之意思表示，均未能擧證證明其真實，自難為其有利 之認定。兩造間既無買賣關係存在，上開移轉登記為兩造間通謀虛偽意思表示所為， 其意思表示無效，再審被告依所有權排除侵害之規定，請求再審原告塗銷上開所有權 移轉登記，於法並無不合，因而為再審原告敗訴之判決，依其所確定經核於法委無違 誤，爰判予維持，駁回再審原告之上訴，核係以第二審判決所確定之事實而為法律上 判斷，並無適用法規顯有錯誤之情形。至關於再審被告於前訴訟程序第二審為訴之變 更及撤回問題，查前訴訟程序第二審於更審前，曾以再審被告變更塗銷所有權之請求 為所有權移轉登記之請求，塗銷登記之訴已生撤回之效力，再審被告復聲明塗銷登記 ，為訴之追加，而裁定駁回再審被告此項追加之訴（見台灣高等法院八十四年度上更 ㈡字第二○九號民事裁定）。然再審被告不服，對之提起抗告，本院以再審被告將塗 銷登記易為所有權移轉登記是否為訴之變更，得否准許，原第二審未予審究為由，而 廢棄該裁定（本院八十五年度台抗字第一二六號民事裁定）。嗣原第二審更審時，再 審被告聲明請求為所有權移轉登記，再審原告認係訴之變更而不予同意（見上更㈢卷 一四、四○、四七頁）。原第二審乃仍就再審被告原塗銷登記之請求而為判決，並以 其請求移轉登記為訴之變更而以裁定駁回之（見台灣高等法院八十五年度上更㈢字第 一○六號民事判決及民事裁定），該裁定經本院裁定駁回再審被告之抗告而告確定（ 本院八十五年度台抗字第五一○號民事裁定）。前訴訟程序第二審判決並未就再審被 告已經撤回之塗銷之訴再予審判，原確定判決判予維持，自無消極的不適用法規之情 事。再審原告據以主張原確定判決有消極的不適用法規之再審事由，聲明廢棄，難認 有理由。 據上論結，本件再審之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十九 日