最高法院民事判決 八十六年度台再字第一二號
再審原告 丙○○○
乙 ○ ○
余 義 滄
余 義 森
余 義 楠
余 佩 妍
再審
被告 甲 ○ ○
右
當事人間請求交還土地事件，再審原告對於中華民國八十五年六月二十一日本院判
決（八十五年度
台上字第一三七三號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴
駁回。
再審
訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
本件再審原告以本院八十五年度台上字第一三七三號
確定判決，有民事訴訟法第四百
九十六條第一項第一款
適用法規
顯有錯誤情形，對之提起再審之訴，無
非以：再審原
告之先祖余坤生前於民國三十七年六月十七日將坐落嘉義縣嘉義市○○○段三六、四
六－一、四六－六地號共三筆土地
贈與再審原告之被
繼承人余植松（再審原告龔秀枝
之夫，其餘再審原告之父），依據民政廳案呈露寅文北府地二字第三五九二號電請核
示父母以農地贈與子女，應否受土地法第三十條規定限制一案，經電准地政部三七京
地權卯震字第六七五號代電開：「父母以農地贈與子女，暫不受土地法第三十條所規
定之限制」等由；再據三十六年一月十八日地政署京權字第○○六○號代電：「台灣
省行政長官公署民政處地政局電亥陷地㈢字第一四六五號代電悉。茲分別指示如下
：㈠查自耕之意義應依照土地法第六條之規定。㈡為確定承受人於取得農地後係供自
耕之用，得令承受人出具取得農地確係自耕並不得轉佃之保證書，再為土地
所有權移
轉之登記。」
等情，足見父母以農地贈與子女，子女無需具自耕能力，原確定判決未
斟酌余植松與余坤間為父子關係，徒以余植松係執業醫師，無自耕能力，
遽認渠等間
就
系爭土地之贈與契約係以
法律上給付不能為標的，依
民法第二百四十六條第一項規
定，應屬無效，顯有違誤。又
參照最高法院三十九年台上字第五八五號判例謂：土地
法第三十條之所謂能自耕，不僅指能自任耕作者而言，凡為維持一家生活而能直接經
營耕作者亦包含在內，此就同法第六條所定自耕之意義對照觀之甚明；及最高法院六
十八年台上字第三七七七號判例謂：土地法第六條後段所謂：「其為維持一家生活直
接經營耕作者，以自耕論」，與自任耕作之情形有間，本質上並非自耕，
乃僱用他人
從事實際耕作，所得收穫歸於自己，而給與
受僱人約定之
報酬，其本身並不以實際參
與現場耕作為必要，倘合於用以維持一家生活之必要之條件，依法律規定應以自耕論
；
暨司法院院字第二○二八號解釋謂：凡為維持一家生活直接經營耕作者，雖非自任
耕作，亦不失為土地法
所稱之自耕，在土地法施行法第十三條規定甚明；再參照行政
法院六十八年度判字第三六九號判例謂：「本法所稱自耕，係指自任耕作者而言，其
為維持一家生活直接經營耕作者，以自耕論」，為土地法第六條所明定，又「農民以
自有人力，畜力或農用機械操作經營農業生產者為自耕，其委託他人以人力，畜力或
農用機械而自行經營農業生產者，以自耕論」，農業發展條例第二十條亦定有明文。
故所謂「自耕」並非專指能自任耕作，其為從事農業生產，而能直接自行經營耕作者
，亦屬之；則余坤於四十一年五月二十二日，以三十七年六月十七日贈與為原因，將
系爭土地
所有權移轉登記予余植松，雖因余植松習醫而不能自任耕作，
惟余植松育有
子女八人，為
養育八個子女及扶養父母、妻子一家共十二口，即其為維持一家生活而
直接經營耕作，辦畢系爭土地所有權移轉登記，據上判例及司法院解釋，不能認為無
效。原確定判決未注意前訴訟程序，再審原告之第三審
上訴理由
所載之
上揭判例及司
法院解釋，遽認余植松不能自任耕作，並無自耕能力，余坤於四十一年五月二十二日
以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記予余植松，依土地法第三十條之規定應屬
無效
云云，顯有違背土地法第六條後段以自耕論之規定及上揭最高法院之判例、司法
院之解釋、行政法院之判例，原確定判決適用法規顯有錯誤云云，為其主要之論據。
按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所
適用之法規顯然不合法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現
尚有效之判例顯然違反者而言（本院六十年台再字第一七○號及七十一年台再字第二
一○號判例意旨參照）。本件再審意旨所引
上開地政部三七京地權卯震字第六七五號
代電，其性質係屬行政命令，該命令與修正前土地法顯然牴觸，何況上開地政部之行
政命令，
嗣於四十一年三月間已經內政部另以台內地字第一一○二五號代電：「父母
以農地贈與子女，應受土地法第三十條（修正前）之限制」
予以變更，余植松於四十
一年五月二十二日以贈與為原因辦理系爭土地所有權移轉登記時，自應受修正前土地
法第三十條之限制。乃再審論旨執以指摘原確定判決有消極不適用法規之錯誤，以為
再審之理由，自非法之所許。是則，原確定判決基於前訴訟程序第二審所認定再審原
告之被
繼承人余植松生前為執業醫師，不具自耕能力之確定事實，所為再審被告之先
父余坤與再審原告之被繼承人余植松間，就系爭土地之贈與契約，係以法律上給付不
能為標的而無效之法律上判斷，並無若何適用法規顯有錯誤之情形。又第三審法院，
應於第二審判決確定之事實為判決基礎，為民事訴訟法第四百七十六條第一項所明定
，從而提起第三審上訴，不得主張新事實，余植松承受當時是否具有土地法第六條後
段所定「其為維持一家生活直接經營耕作者，以自耕論」之情形，屬事實問題，再審
原告於前訴訟程序第二審判決後提起第三審上訴時，始行主張該新事實，依法不合，
原確定判決未予審酌，尚難指為違法。再審論旨，任執前詞，求將原確定判決廢棄，
非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 四 日