最高法院民事
裁定 八十六年度台抗字第一○二號
再
抗告人 上仁營造股份有限公司
法定
代理人 林賢良
右再
抗告人因與
相對人移新實業股份有限公司等間
聲請拍賣抵押物事件，對於中華民
國八十五年十二月二十八日台灣高等法院裁定（八十五年度抗字第三○八五號），提
起再抗告，本院裁定如左：
主 文
再抗告
駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理 由
按承攬人就承攬關係所生之
債權，對於其工作所附之定作人
不動產有
抵押權，
承攬人
果有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，自得聲請法院拍賣定作人之不動
產。
惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，
非如設有抵押權登記之被
擔保債
權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務，自無從遽行
斷定，從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起
確認之訴，以
保護定作人之利益，此與實行經登記之抵押權時，
債務人就抵押關係有爭執者，應由
債務人提起確認之訴，不能作同一之解釋（本院五十五年台抗字第六一六號判例
參照
）。
本件再抗告人以其於七十九年三月間承攬相對人移新實業股份有限公司（以下簡
稱移新公司）之桃園縣中壢市○○○路○段○○○號世貿財星廣場大樓地下四層、地
上三十層鋼骨構造新建工程已於八十三年四月十五日竣工，並經驗收合格，
詎相對人
移新公司尚欠工程新台幣（下同）二億四千七百七十三萬六千五百零三元
迄未給付，
依
民法第五百十三條規定，其就
上開建物應有法定抵押權，
爰聲請拍賣
云云，並提出
工程竣工證明書、協調會議紀錄、
支付命令、確定證明書、工程結算明細表、土地及
建物謄本等影本為證。惟相對人移新公司向原法院抗告
略以：再抗告人分別於八十二
年十二月及八十三年十一月向伊買受
系爭世貿財星大樓及十五樓，其中十二樓部分房
地總價二億五千七百十二萬四千元，未付買賣價金，雙方同意以相對人積欠再抗告人
之工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元相抵銷。又抗告人因無法支付應付下
包承包商工程款一億二千二百五十一萬三千四百二十四元，亦由相對人將系爭房屋以
估價移轉下包之方式抵銷應付再抗告人之工程款，總計相對人移轉予再抗告人等之前
述房地價值共為三億九百六十三萬七千四百二十四元，已遠逾相對人應付之工程款，
故相對人已全部清償工程款債權，再抗告人應無法定抵押權存在等語。相對人移新公
司對再抗告人所主張之債權及法定抵押權既有爭執，依上開說明，自應由再抗告人提
起確認之訴，為實體上之認定，不得逕為
拍賣抵押物之聲請。原法院
乃信相對人移新
公司及遠東國際商業銀行股份有限公司之抗告，將台灣桃園地方法院准許拍賣抵押物
之裁定廢棄，並自為裁定駁回再抗告人之聲請，於法並無違誤。再抗告意旨，指摘原
裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件再抗告為無理由，依非訴事件法第二十八條、第八條第二項，民事訴
訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 日