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最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台抗字第七號 　　再 抗告 人　陳石林 　　訴訟代理人　陳漢洲律師 右再抗告人因與相對人吳子昌等間聲請撤銷假處分事件，對於中華民國八十五年十月 三十日台灣高等法院台中分院裁定（八十五年度抗字第一一二二號），提起再抗告， 本院裁定如左： 主 文 原裁定廢棄，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。 理 由 本件再抗告人以：相對人原為保全其債權，而對伊所有台中縣○○鎮○○段第六四九 、六五○、六五一、六五二、六五三、六五三之一、六七八之一等七筆土地聲請台灣 台中地方法院（下稱台中地院）以八十三年度裁全七字第二三九八號裁定准予假處分 ，並經執行查封在案。惟相對人聲請假處分之內容，係對伊就上開七筆土地所設定之 地上權，不得同意第三人，亦不得由伊建築房屋，及不得拋棄該地上權。嗣伊向法院 聲請命相對人於一定期間內起訴，相對人雖於民國八十四年十月二十七日起訴，其訴 之聲明第二項原為：「被告（即再抗告人）不得將前項土地之地上權拋棄，轉讓或設 定抵押於他人」，而後於八十五年八月七日審理時變更訴之聲明為：「被告（即再抗 告人）不得禁止或妨害原告（即相對人）在前項所示土地上為建築」，並經伊同意在 案，則相對人變更後之訴之聲明已不相同，應認原提起之訴已撤回，視同未依限起訴 ，爰聲請撤銷假處分裁定云云。經台中地院撤銷上開假處分裁定，相對人不服，提起 抗告。 抗告法院以：按民事訴訟法第五百三十三條準用第五百二十九條規定，法院命債權人 於一定期間內起訴，所定期間為裁定期間而非不變期間，故當事人雖已逾法院之裁定 期間，但於法院尚未認為期間內未提起訴訟而撤銷假處分之裁定前，已對債務人起訴 者，法院仍不得以其未於所定期間內起訴，而撤銷假處分裁定。本件相對人對再抗告 人就上開七筆土地為假處分後，依再抗告人之聲請，經台中地院八十四年度裁全聲七 字第五八一號裁定，限相對人於十日內起訴，此項裁定於八十四年十月十七日送達於 相對人，相對人乃於八十四年十月二十日提起訴訟，嗣於八十五年（原法院誤為八十 年）四月十日以情事變更為由，依民事訴訟法第二百五十六條第三款規定為訴之變更 ，此項變更雖有使原有訴之聲明視為撤回之效果，但其訴訟仍繫屬於法院，法院自不 得以相對人未於所定期間內起訴為由撤銷假處分裁定。又查，本件假處分裁定主文為 ：「債權人（即相對人）以……供擔保後，債務人（即再抗告人）對於前開七筆土地 所設定之地上權，不得同意第三人，亦不得由債務人建築房屋，及不得拋棄地上權」 ，而相對人提起訴訟後變更訴之聲明為：「被告（即再抗告人）不得禁止或妨害原告 （即相對人）在上開土地上建築」。惟相對人係以前開七筆土地原為伊所有，因向再 抗告人借款，而提供該七筆土地設定抵押權及地上權於再抗告人，並約定如伊欲以本 件土地建築房屋，再抗告人應出具建築同意書，……為恐再抗告人勾結第三人而提供 與第三人建築，故聲請假處分等語（見台中地院八十三年度全字第二三九八號卷）。 嗣於訴訟中再抗告人聲請拍賣抵押物，由再抗告人買受該七筆土地而取得所有權。相 對人乃依民事訴訟法第二百五十六條第三款規定為訴之變更，其變更後請求之依據無 非為「地上權」，並與假處分標的「地上權」一致，即難謂變更後之訴之聲明與相對 人原聲請假處分之目的不符。再者，本件假處分所保全之請求即本案訴訟，雖經台中 地院以八十五年度重訴字第六一號判決相對人敗訴，惟該判決是否為上級法院維持， 以現有資料尚難斷定，是再抗告人以上開本案訴訟雖未確定，如法院認情事變更，相 對人之請求權已不存在，可信上級法院不至變更，伊亦得依民事訴訟法第五百三十三 條準用第五百三十條第一項規定聲請撤銷假處分裁定乙節，亦無足採。從而，再抗告 人聲請撤銷假處分之裁定，於法無據云云。因而，將台中地院之裁定廢棄，駁回再抗 告人撤銷假處分之聲請。 按依假處分所保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，即可認 為有民事訴訟法第五百三十六條所謂特別情事，許債務人供擔保為撤銷假處分（本院 二十二年抗字第一七○七號判例參照）。本件再抗告人主張：相對人主張之地上權之 權利價值為新台幣（下同）六百萬元，即意謂假處分所保全之給付，如代以金錢，亦 得達其債權之終局目的，法院應准債權人供擔保而撤銷假處分之裁定；且上開七筆土 地拍定價格即三億多元，相對人僅以擔保金六百萬元即據以將上開土地假處分，依一 般社會通念，伊所受之損害顯然過大，應認符合「債務人受有異常損害」之特別情事 ，自應准其供擔保撤銷假處分裁定云云（見本院再抗告狀理由所載），攸關再抗告 人請求撤銷假處分裁定是否正當，自應發回就近詳查。再抗告論旨，指摘原裁定不當 ，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文 。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 法官 鄭 三 源 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十七 日 Ｋ