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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一○○三號 　　上　訴　人　趙 藤 雄 　　訴訟代理人　蘇 弘 志律師 　　上　訴　人　吳蘇君玉 右當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國八十六年十二月二十三日 台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度重上更㈡字第一三九號），各自提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 兩造上訴均駁回。 第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 理 由 本件上訴人趙藤雄主張：對造上訴人吳蘇君玉於民國七十七年十月二十一日，向伊訂 購原判決附表（下稱附表）所示台北縣○○市○○段○○○號土地應有部分一萬分之 一百零二，及其上台北○○大樓Ａ３棟第一樓及地下室即門牌○○市○○路○○○巷 ○號一樓及地下室建物所有權全部（下稱系爭房地），約定總價金為新台幣（下同） 二千一百十四萬元，其中自備款為七百五十八萬元，銀行貸款為一千三百五十六萬元 ，如未辦理銀行貸款，吳蘇君玉應於產權登記完畢經伊通知七日內以現金一次付清。 嗣系爭房屋建造完成，並以吳蘇君玉名義辦理所有權第一次登記，土地部分亦移轉登 記與吳蘇君玉。詎其僅付自備款三百五十三萬二千元，其餘拒不給付，又不依約配合 辦理貸款及受領交屋手續，迭催無效。伊乃依法解除買賣契約，並向台灣板橋地方法 院（下稱板橋地院）起訴請求吳蘇君玉回復原狀（八十年度訴字第三五○號）。訴訟 中兩造就系爭房地之買賣，連同同棟二樓房屋土地及停車位（下稱二樓房地）之買賣 ，於八十年七月十八日一併成立訴訟外和解，約定於吳蘇君玉給付九十六萬八千元及 協辦銀行貸款核撥與伊三日內，伊將系爭房地及二樓房地交付予吳蘇君玉。同年月二 十二日，雙方會算，吳蘇君玉就九十六萬八千元自備款部分，願加付漏算之二十七萬 六千元，合計應給付自備款一百二十四萬四千元。奈吳蘇君玉仍不依和解契約履行， 經伊定期催告履行，並已先後解除買賣契約及和解契約，吳蘇君玉自應回復原狀，將 系爭房地所有權移轉登記於伊。倘其解除不生效力，吳蘇君玉亦應履行買賣及和解契 約之給付價金義務等情，先位聲明：求為命吳蘇君玉將系爭房地所有權移轉登記與伊 ；備位聲明：求為命吳蘇君玉於伊交付系爭房地之同時，給付一千四百八十萬四千元 及自八十一年七月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（趙藤雄備 位聲明請求吳蘇君玉給付違約滯納金部分，經第一審判決其敗訴，未據聲明不服已告 確定)。 上訴人吳蘇君玉則以：兩造在板橋地院成立之和解，具有創設之效力，趙藤雄在第一 審言詞辯論終結前，並未解除該和解契約，自不得請求回復原狀；其在第二審始為解 除和解契約並據為回復原狀之請求，為訴之追加，伊不予同意。系爭地下室漏水，系 爭建物面積不足，停車位過於狹窄，欠缺多項公共設施；又在系爭房屋前設置花台、 鐵鍊及守衛亭，阻礙人車通行，致伊無法開設牙科診所，趙藤雄應負物之瑕疵擔保責 任及不完全給付責任。經伊迭催其修補，均未置理，伊自得行使同時履行抗辯權，拒 絕價金之給付。趙藤雄不依限修補瑕疵，伊已逕行解除買賣契約等語，資為抗辯。 原審以：本件趙藤雄基於解除兩造間買賣關係為請求，其訴訟標的為回復原狀請求權 。兩造在板橋地院八十年度訴字第三五○號請求所有權移轉登記事件，於八十年七月 十八日成立和解，其和解之內容為：「一、趙藤雄願於吳蘇君玉給付九十六萬八千元 及銀行貸款核撥予趙藤雄時，三日內將系爭房地及二樓房地交予吳蘇君玉。二、吳蘇 君玉願於八十年七月二十二日前協同趙藤雄就前開停車位辦理移轉登記手續及銀行抵 押貸款對保核撥手續。三、趙藤雄其餘請求拋棄。」按不動產買賣契約，價金之數額 及不動產之所在為其要素。觀之和解內容，買方吳蘇君玉應給付之總價金為若干，貸 款之銀行為何，貸款之數額及核撥之金額各為若干，賣方趙藤雄就移轉停車位基地之 應有部分為若干，雙方如有不為履行時，應如何處理或如何支付違約金，俱無任何之 約定。可知該和解乃係兩造就系爭房地及二樓房地之全部買賣契約，其中關於吳蘇君 玉未付之自備款價金、尚未協辦之銀行貸款對保、核撥手續，及趙藤雄尚未履行上開 全部買賣標的物之交付及停車位所有權之移轉等項，究應如何互為配合履行，藉由該 項和解之互為讓步予以修正、變更原買賣契約之約定，並使其趨於明確而已。兩造並 無使原買賣契約之權利義務全部消滅而以和解契約取代之意思。易言之，兩造所成立 之和解，乃係以雙方原訂買賣契約為基礎，和解所未約定之事項，仍應按原買賣契約 之約定而為履行。如捨原買賣契約，雙方之權利義務關係，即陷於不明確之狀態而無 所依循。以故，該和解契約係原買賣契約之延續，僅就原約定之價金數額及給付條件 予以調整修正，而成為原買賣契約內容之一部分，不具創設另一新的買賣法律關係。 趙藤雄既本於解除契約回復原狀為請求，其於原審補行辦理解除和解契約行為，僅屬 補充事實上或法律上之陳述，並未追加訴訟標的，依民事訴訟法第二百五十六條第一 款規定，無庸吳蘇君玉之同意。惟兩造在板橋地院八十年度訴字第三五○號事件中所 成立之和解，既同意使原買賣契約仍然有效存在並約定互為履行，又涉及訴訟標的以 外之二樓房地買賣契約之履行，顯就訴訟標的外之事項成立和解，僅有民法上和解之 效力，並非訴訟上和解。吳蘇君玉辯稱趙藤雄不得依解除契約之法律關係再行起訴云 云，自非可取。查上開和解契約，約定吳蘇君玉應先給付趙藤雄九十六萬八千元及辦 理銀行貸款核撥與趙藤雄後三日內，趙藤雄應將系爭房地及二樓房地交付與吳蘇君玉 ；旋於同年月二十二日，吳蘇君玉另同意就上開自備款部分漏算之二十七萬六千元增 加給付，但迄未履行各該給付之事實，為吳蘇君玉所自認。趙藤雄已先後於八十一年 七月八日、八月十九日、九月二日、九月二十一日定期催告吳蘇君玉履行上開給付並 受領交屋事宜，亦為吳蘇君玉所不爭，且自承仍未履行，並有蘇弘志律師函為證，趙 藤雄因於八十一年十月十四日，以起訴狀繕本之送達，解除兩造間系爭房地買賣契約 ，吳蘇君玉於同年月二十日收受訴狀繕本，有送達證書可稽。按系爭房地已於八十年 二月十三日建造完成，並於八十年四月一日辦畢第一次所有權登記與吳蘇君玉所有， 有建物所有權狀可稽。兩造在板橋地院審理八十年度訴字第三五○號事件，於八十年 五月二十二日第一次勘驗現場時，吳蘇君玉委請之袁岳衡律師及吳蘇君玉之夫吳則威 ，均至現場指明瑕疵之所在，有該勘驗筆錄可按，嗣袁岳衡及吳則威以吳蘇君玉訴訟 代理人之身分，於八十年七月十八日參與和解，相互讓步，在和解筆錄簽名，亦有和 解筆錄足憑，則吳蘇君玉抗辯之房屋瑕疵，亦應在和解之範圍內，其顯已拋棄該瑕疵 所得主張之權利，自不得於和解成立之後，再行以上開瑕疵主張權利，並據以拒絕履 行和解契約所約定之給付價金及協辦銀行貸款之義務。又吳蘇君玉委請之蘇章巍律師 ，於八十一年九月九日及同年月二十六日先後發函予趙藤雄，即稱：彼於一年多以前 ，趙藤雄通知交屋時，曾至現場了解施工情形，即發見室內多處漏水等語，有魏律師 之通知函可稽，足見吳蘇君玉於八十年七月十八日成立上開和解時應已知悉漏水情事 ，其聲請訊問證人黃明聰，自無必要。而台灣地區於每年四、五月間，為梅雨季節， 建物如有裂縫，即會造成水漬或漏水，此為眾所週知之事實。吳蘇君玉與其夫吳則威 ，曾多次赴現場察看，亦經證人張則然證述無訛，且吳蘇君玉夫妻曾就水漬問題，與 趙藤雄原僱用現已離職之法務人員會商，在和解前要求一併解決，亦據證人胡沅誠結 證屬實。益見吳蘇君玉在板橋地院和解時即已知悉漏水之情事。又依買賣契約書第一 條、第七條記載：系爭房地買賣之總面積為一○○點七坪，總價金為二千一百十四萬 元，其平均單價每坪約為二十一萬元，吳蘇君玉所爭執之地下室剪力牆，其圍繞之面 積，約為十點一二坪，為兩造所不爭，依上開平均單價計算，其損失至多為二百十二 萬五千二百元，而依通常情事，一樓售價高於地下室賣價，則吳蘇君玉實際之損失額 應低於二百十二萬餘元。但兩造和解時，趙藤雄同意減收之價金高達四百五十萬元， 為吳蘇君玉所不爭，則該項和解非僅專對剪力牆所造成吳蘇君玉之損害，尚兼及當時 已存在之其他各項瑕疵包含漏水情形在內。是以有關漏水之瑕疵，亦為和解效力所及 ，吳蘇君玉不得再事爭執。且依原審勘驗現場結果，地下室一、二樓之漏水痕跡，僅 於剪力牆西側之壁面，其瑕疵尚屬輕微，依艾浦有限公司估價，修補費祇須二十三萬 二千零五十元，與在和解契約所約定吳蘇君玉給付之價金一千四百八十萬四千元相比 ，所占比例極微，吳蘇君玉以此二十三萬餘元之瑕疵損害，拒絕給付一千四百餘萬元 之價金，其所為之同時履行抗辯，顯屬過大，有違誠信原則，為法所不許。況依前述 和解內容，吳蘇君玉有先為給付之義務，亦不得為同時履行之抗辯。至系爭房屋前方 道路上之守衛亭，係系爭房屋所屬台灣○○Ａ區住戶管理委員會為維護社區之公共安 全，經住戶過半數之同意，委由遠東建設股份有限公司代為建造，花台及鐵鍊亦係該 管理委員會為管制車輛之停放而施作，俱非趙藤雄所為，有台北○○Ａ區住戶管理委 員會致遠東建設股份有限公司及致○○市調解委員會、中港派出所函暨遠東建設股份 有限公司函為證。且該守衛亭雖建於巷道中央，但其兩側各距路旁紅磚道約有四公尺 寬，足供人車通行。雖靠近系爭房屋之半邊道路以鐵鍊及花台圍起，暫時無法通行汽 車，惟行人仍可經由紅磚道自由通行到系爭房屋，並不影響吳蘇君玉開設牙科診所之 用，亦經原審勘驗屬實。吳蘇君玉不得執為拒絕履行自己給付之抗辯事由。是吳蘇君 玉以系爭房屋有前開各項瑕疵為由，拒絕自己應負給付價金及協辦銀行貸款之核撥等 項義務，即有未合，其所為之解除契約，亦不生效力。趙藤雄於吳蘇君玉遲延給付後 ，限期催告吳蘇君玉給付暨受領交屋事宜，並以起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之 意思表示，另以上訴理由狀繕本之送達為解除和解契約之意思表示，則該買賣及和解 契約，均已因解除而消滅。按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十 九條定有明文。此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定 ，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯， 法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。吳蘇君玉因買賣及和解契約 之解除，固有將系爭房地所有權移轉登記與趙藤雄之義務，但其已為同時履行之抗辯 ，趙藤雄即應為對待之給付，亦即返還價金，應同時履行。又解除權之行使，不妨礙 損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。吳蘇君玉應負遲延責任，趙藤雄自可 請求違約損害賠償。依兩造所簽訂之買賣契約第十三條約定：「違約規定：㈡如甲方 （即吳蘇君玉）違反本契約各項規定時，甲方已交付之訂金及價款任由乙方（即趙藤 雄）沒收。」吳蘇君玉已付價款為三百五十三萬二千元，趙藤雄主張全部沒收作為違 約金，顯屬過高。經參酌系爭房屋確有瑕疵存在，吳蘇君玉未能繼續付款，辦理貸款 及交屋，在當時社會經濟不景氣下，無法完全履行契約，實有其苦衷；同時吳蘇君玉 已付價金三百五十三萬二千元，趙藤雄早已利用該筆資金從事投資或生息等情狀，認 違約金以總價二千一百十四萬元之一成，即二百十一萬四千元為適當，逾此部分，已 收之價金一百四十一萬八千元應返還予吳蘇君玉，始為允洽。從而，趙藤雄先位聲明 主張兩造間系爭房地之買賣既經解除，應將系爭房地所有權移轉登記與趙藤雄，洵屬 有據，應予准許。趙藤雄先位聲明既經准許，其備位聲明自無庸加以裁判，為其心證 之所由得。並說明對兩造其餘攻防方法之取捨意見，因而將第一審所為先位之訴趙藤 雄敗訴部分之判決廢棄，改判命吳蘇君玉於趙藤雄給付一百四十一萬八千元之同時將 系爭房地所有權移轉登記與趙藤雄，經核於法洵無違誤。 按原告所為補充及更正事實上或法律上之陳述，既不生變更訴訟標的之效果，即無訴 之追加或變更之問題。原審以趙藤雄原本於解除契約回復原狀為請求，其於原審補行 表示解除和解契約之意思，僅屬補充事實上或法律上之陳述，並未追加訴訟標的，無 庸吳蘇君玉之同意，並不違背法令。另債權契約解除後，物權契約並非當然消滅，以 故，移轉物權之一方，不得訴請塗銷移轉登記，僅得請求為所有權移轉登記，以為回 復原狀，原審判命吳蘇君玉將系爭房地所有權移轉登記與趙藤雄，亦不違背法令。再 原審已審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、及當事人所受損害，並債務人若能如期履 行，債權人可得享受之一切利益數額等情狀，酌減其違約金，核屬事實審法院之職權 裁量。兩造上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，各自指 摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。 據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條 第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十 日 ｋ