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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一○○四號 　　上 訴 人　李 盛 隆 　　　　　　　李陳玉珍 　　被上訴人　陳曾秀亂 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十二日臺灣 高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第四二七號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：訴外人林有銘利用為伊尋覓金主處理業務之機會，以借新還舊為由 ，自伊處取得本票及土地文件等，於民國八十年一月三十日，擅以上訴人李盛隆所有 ，如第一審判決附表所示屏東縣○○鄉○○○段十五之七號等十五筆土地（以下稱系 爭土地），設定以伊二人為債務人，債權金額新臺幣（以下同）三百五十萬元之抵押 權與被上訴人，作為林有銘向被上訴人所借同額款項之擔保，實則伊並未向被上訴人 借款等情，求為確認系爭抵押債權不存在，並命被上訴人塗銷系爭抵押權之判決。 被上訴人則以：上訴人確曾經林有銘介紹，設定系爭抵押權，向伊借貸三百五十萬元 ，以清償其舊債。上訴人另經林有銘介紹，向其他金主貸借款項，積欠本利高達八、 九百萬元，而以所有坐落屏東縣○○鄉○○○段五八六及五八六之五、七、十、十一 號五筆土地（以下稱五八六號等五筆土地），作價九百萬元，出售林有銘，以清償債 務，要與系爭抵押借款無涉等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：上訴人前經訴外人林有銘 介紹，於七十八年十二月十三日提供上訴人李盛隆所有之五八六號等五筆土地（原判 決誤作五八六號土地，以下同），設定三百七十萬元之抵押權與被上訴人，期間自七 十八年十二月十三日至七十九年三月十三日止，嗣於八十年一月三十日設定系爭三百 五十萬元抵押權與被上訴人，而於八十年二月四日塗銷上開三百七十萬元抵押權設定 登記，有土地登記簿謄本可按。上訴人自承：「當初是以所貸之三百五十萬元清償先 前所借之三百七十萬元貸款」等語，其為債務更新，應不待言。而上訴人係經林有銘 仲介，向被上訴人及其他金主借款，而將所有權狀、印鑑證明、印鑑章均交付林有銘 ，憑以辦理設定抵押權與不特定之金主，借款週轉，其借款及繳付本息，均由林有銘 經手，非由上訴人與金主直接接洽。是經由林有銘所為之借款及抵押權設定，既經上 訴人同意，自應對上訴人發生效力。上訴人並曾於七十八年六月二十一日，以五八六 號等五筆土地設定三百萬元抵押權與林有銘，亦有土地登記簿謄本可證；嗣上訴人與 林有銘會算，於八十年四月二十七日協議，將五八六號等五筆土地作價九百萬元抵償 債務。上訴人曾於第一審自承：「林有銘竟未代原告（即上訴人）塗銷前述忠心崙其 向被告（即被上訴人）借貸之抵押權登記，亦未償還彼欠被告之借款」等語，足證前 述三百七十萬元之債務並未清償，則因債務更新而設定之系爭抵押債權自亦存在。上 訴人主張伊與林有銘會算，以五八六號等五筆土地抵償九百萬元債務，林有銘應代償 伊欠被上訴人之借款云云，乃上訴人與林有銘之協議，並未經被上訴人同意，對被上 訴人不具效力。上訴人以未收受系爭抵押權借款為由，請求確認兩造間系爭抵押債權 不存在，並塗銷抵押權登記，自不能准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查：上訴人以五八六號等五筆土地設定三百七十萬元抵押權與被上訴人後，設定系 爭抵押權以代之，而將前開三百七十萬元抵押權塗銷，為原審確定之事實。被上訴人 在原審陳稱：三百七十萬元抵押債權於七十九年三月十三日到期後，上訴人於同年六 月八日簽發面額為二百萬元、五十萬元、五十萬元、二十萬元、三十萬元之本票，交 付伊收執，請求延期等語（見原審卷七一頁反面、七二頁正面），上訴人對於簽發各 該本票之事實亦不爭執（見一審卷九二頁正面），則各該本票似為清償系爭抵押債權 而簽發。果爾，主張為系爭抵押債權之債權人者，即應執有各該本票。上訴人曾主張 ：訴外人洪順利曾據上開本票，自訴上訴人李盛隆偽造有價證券，主張伊以該等本票 向洪某調借款項等語，並舉臺灣屏東地方法院八十一年度自字第六五號刑事判決為證 （見原審卷四一頁、四五頁），被上訴人亦自陳：上訴人所借金額中，有五十萬元為 洪順利之資金，洪順利曾以上開三十萬元之本票聲請假扣押等語（見原審卷七二頁反 面、七三頁正面）。倘若所陳屬實，各開本票已非由被上訴人執有，被上訴人能否主 張為系爭抵押債權人，即有研酌之必要。原審對上開各情未詳細調查審認，遽為不利 上訴人之判斷，尚有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十 日