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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一○○五號 　　上　訴　人　陞電電信工程股份有限公司 　　法定代理人　林丁發 　　被 上訴 人　中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司新營營運處 　　法定代理人　柯永森 　　訴訟代理人　廖黃耀律師 右當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十九日臺灣高 等法院臺南分院第二審判決（八十四年度上字第二八四號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於駁回上訴人對於請求被上訴人給付㈠新臺幣壹佰叁拾柒萬叁仟壹佰玖拾叁 元及其利息；㈡就新臺幣肆拾萬元，按週年利率百分之五，自民國捌拾壹年伍月貳拾 陸日起至民國捌拾叁年捌月伍日止計算之利息；㈢就新臺幣捌拾肆萬伍仟叁佰玖拾捌 元，按週年利率百分之五，自民國捌拾壹年玖月壹日起至民國捌拾叁年捌月伍日止計 算之利息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人原為交通部南區電信管理局新營電信局，業經變更組織為中華電信股份 有限公司臺灣南區電信分公司新營營運處，合先敍明。 次查上訴人主張：伊於民國八十一年一月十五日得標，承攬被上訴人之八十一年電信 線路維護併案積點工程，但被上訴人於同年五月二十九日，竟以至同年月二十六日止 ，工程進度應為百分之六十七，伊僅完成百分之四十二，落後百分之二十五為由，依 兩造所訂工桯合約約定，終止系爭工程合約。惟查伊施工進度實為百分之五十三點七 七，並無工程進度落後百分之二十以上得終止工程合約之事由，被上訴人遽行終止工 程合約，將伊交付之保證金新臺幣（以下同）八十萬元，沒收四十萬元，已有未合； 且將伊施作工程總額二百九十三萬五千九百零三元，誤計為二百八十三萬九千三百一 十四元，短付工程尾款九萬六千五百八十九元，並於應返還之工程尾款及保證金中擅 自扣除逾期罰款一十三萬五千元及材料賠償金七十四萬一千六百零四元，亦有不合， 應再給付伊一百三十七萬三千一百九十三元。又被上訴人於非法終止合約後，已將系 爭工程交付第三人承攬，伊因不得繼續施作，損失預期利益三十三萬七千元，亦應由 被上訴人賠償。再者，依工程合約第六條第三款及投標須知第十三條第二款及第三款 規定，被上訴人應於八十一年五月二十六日返還保證金四十萬元，並應於八十一年九 月一日給付工程尾款及剩餘之保證金八十四萬五千三百九十八元，竟遲至八十三年八 月五日方始返還，亦應計付遲延利息等情，求為命被上訴人給付一百七十一萬零一百 九十三元及加付法定遲延利息，並就應返還之四十萬元保證金計付自八十一年五月二 十六日起至八十三年八月五日止，應付尾款八十四萬五千三百九十八元自八十一年九 月一日起至八十三年八月五日止，均按週年利率百分之五計付遲延利息之判決。 被上訴人則以：系爭工程合約以積點計算工程額及進度，約定工程額共五十萬點，限 一百六十五晴雨天完成，每天應完成進度為三千零三十點三點。上訴人於八十一年二 月七日開工，迄同年五月二十六日止，依約應完成工程百分之六十七，實際僅完成百 分之四十二，落後進度百分之二十五。伊依第一次協調約定及系爭工程合約約定，終 止工程合約，並無不合。嗣因上訴人陳情，再為第二次協調，確認終止契約，無息發 還一半保證金。上訴人既已同意而領取工程尾款十九萬七千零二元及一半保證金四十 萬元，自不得事後翻異爭執等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：兩造訂立系爭工程合約，其工程總點為五十萬點，工程期限為一 百六十五晴雨天，每天平均應完成之進度為三千零三十點，上訴人於八十一年二月七 日申報開工，至同年五月二十六日止，進度應達百分之六十七，方符合約約定施工進 度。系爭工程合約第四條第四項約定：「施工期間乙方（即上訴人）應加強與甲方（ 即被上訴人）連繫領取工作單以便施工」，上訴人自應主動洽領工作單施工；系爭工 程合約第二十二條第二項第二款又約定：「乙方施工進度落後百分之二十（含）以上 ，未於甲方通知期限內趕上進度者，甲方得隨時終止合約」，若上訴人無須主動洽領 工作單，豈非施工進度永無落後可能，前開終止合約之約定，將成具文。是系爭工程 進度有無落後﹖落後若干﹖即應以合約約定應行施工進度為準，與上訴人領取工作單 之施工點數無關。上訴人之施工進度，至八十一年四月六日止，落後百分之二十四， 至同年月二十二日止，落後百分之十八，為其所自承。被上訴人乃召開協調會，要求 上訴人至八十一年五月二十六日，應達到該工程百分之六十七進度，否則依工程合約 第二十二條約定辦理，業經上訴人同意，有協調會紀錄及被上訴人催告函可稽。益足 證明施工進度應以應行施工進度百分之六十七為計算基礎，而非以上訴人洽領工作單 之點數為準。於前開協調會中，上訴人同意施工進度有無達到百分之六十七，以 CE- MIS 電腦作業進度為依據，而輸入電腦之點數，祇上訴人報告進度，不管有無全部完 工，均算入積點，固為被上訴人所自陳，惟仍以上訴人之報告進度為前提，系爭工程 合約第四條第四項前段更明定：「本工程所有開、停、復、竣工報告單，乙方均須依 規定向甲方報備或核准」。系爭工程已施工而未完成者計百分之十一點七七，係上訴 人接到被上訴人函告後彙算，於八十一年五月二十七日以後始輸入電腦者，該部分施 工自不得算入八十一年五月二十六日止應完成之百分之六十七施工進度內，其可計入 者為已竣工之百分之四十二而已，與應達成進度百分之六十七相比，落後百分之二十 五。被上訴人依工程合約第二十二條第二項第二款約定，於八十一年五月二十九日通 知上訴人於同年月二十七日起，終止系爭工程合約，要非無據。又終止契約係向後發 生效力，「部分施工，未整件竣工者」發生在終止契約前，自不受終止契約效力之影 響，其於終止契約後繼續施工，終於竣工，自應算入工程積點，但不得溯及算入施工 進度。上訴人因被上訴人依投標須知第十三條第二款規定，退還保證金之半數四十萬 元，而主張部分施工未整件竣工者應算入終止契約前之施工進度，尚不足採。其次終 止合約後，上訴人向電信總局陳情，兩造因而於八十二年三月十一日再度協調，決議 ：「㈠八十一年五月二十六日統計交付工作單數量與落後進度相符，故依合約規定終 止合約。㈡自五月二十七日終止合約後，經主辦單位彙整乙方未送局資料點數，以六 月十三日為止，計達超過合約總點數百分之五十，依投標須知第十三條第二款規定工 程履約保證金無息發還一半。㈢乙方認為上述兩點結論，需回去股東會討論再做決定 」，有協調會議紀錄可稽。其後被上訴人結算工程尾款，併同依協調會決議應交還之 一半保證金四十萬元，交付上訴人，為上訴人不爭之事實，並有上訴人開立之統一發 票及被上訴人製作之現金轉帳傳票及單據為證。該單據已就扣回遷移積點工程金額、 沒收保證金、未繳退供料等賠償金額、逾期繳退料罰款等項，明白結算，現金轉帳傳 票亦詳列支出及冲沒等收支項目，計算出剩餘應付金額，上訴人並在該項目下領款人 欄內蓋章，所開立統一發票品名欄亦記明為積點工程尾款，備註欄又附記「金額已付 清」字樣，足見兩造已確認合約已經終止生效，就合約終止前所生之債權債務並結算 清楚，由被上訴人依約給付完畢。上訴人既已依協調會決議第二項領回一半之保證金 四十萬元，依誠信原則，即不得再就第一項兩造確認被上訴人之終止合約為合法有效 乙節再為爭執。系爭工程合約既經合法終止，終止前所生之債權債務亦均結算清楚， 經被上訴人給付完竣，上訴人再事爭執，請求被上訴人給付工程尾款九萬六千五百八 十九元、沒收保證金四十萬元、逾期罰金一十三萬五千元及賠償金七十四萬一千六百 零四元，合共一百三十七萬三千一百九十三元，及已清償之一百二十四萬五千三百九 十八元之遲延利息，即為無理由。其主張系爭工程合約仍然存在，被上訴人不履行合 約，致其損失預期利益三十三萬七千元，請求被上訴人賠償，尤無理由，為其心證之 所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。 關於廢棄部分（即原判決關於駁回上訴人對於請求被上訴人給付㈠一百三十七萬三千 一百九十三元及其利息；㈡就四十萬元，按週年利率百分之五，自八十一年五月二十 六日起至八十三年八月五日止計算之利息；㈢就八十四萬五千三百九十八元，按週年 利率百分之五，自八十一年九月一日起至八十三年八月五日止計算之利息之上訴部分 ）： 查兩造於八十二年三月十一日再度協調，決議：「㈠八十一年五月二十六日統計交付 工作單數量與落後進度相符，故依合約規定終止合約。㈡自五月二十七日終止合約後 ，經主辦單位彙整乙方未送局資料點數，以六月十三日為止，計達超過合約總點數百 分之五十，依投標須知第十三條第二款規定工程履約保證金無息發還一半。㈢乙方認 為上述兩點結論，需回去股東會討論再做決定」，其後被上訴人計算應付工程尾款， 與上開協調會決議應交還之一半保證金四十萬元，扣除遷移積點工程金額、未繳退供 料之賠償、逾期繳退料之罰款等款項後，將餘款交付上訴人，為原審確定之事實。上 訴人雖領取其扣除後之餘額，但曾寄發存證信函與被上訴人，陳明：「本公司擬於文 到後三日內至貴局請領新台幣一百三十四萬一仟九佰八十七元（ 293,591【工程尾款 】+1,408,396【保證金】=1,341,987）及自八十一年九月一日起至清償日止，按週年 利率百分之五利息，惟貴局以材料賠償及逾期罰款為由，沒收保證金一百二十七萬六 仟六佰零四元，本公司礙難同意，並保留此部分之請求權」等語（見臺灣臺南地方法 院卷三二頁）。函中所載擬領取之工程尾款較被上訴人計算應交付之一十九萬七千零 二元為多（見臺灣高雄地方法院卷二四頁），足見上訴人對被上訴人計算之工程尾款 已有爭執。則上訴人在第一審陳稱：伊為避免兩造之損害擴大，乃同意先行領回無爭 執部分之款項，至於爭執部分，則保留請求權。伊於受領無爭執部分之款項時，並未 書立任何切結書，表明拋棄其餘之請求權。而被上訴人開立之發票，雖載有金額已付 清等語，然該項記載係註記於金額二十萬四千六百九十元之右，旨在表明被上訴人已 給付伊上開款項而已，況該單據乃被上訴人自行製作之文書，自不足證明伊已有拋棄 其餘請求權之意思表示。至於現金轉帳傳票，其上雖蓋有伊印文，然該傳票為固定之 格式，且係被上訴人給付所須製作之內部會計單據，其內容旨在陳明給付明細及計算 方式，尚不得因伊曾於傳票上蓋章，遽認伊業已拋棄其餘請求權等語（見臺灣臺南地 方法院卷七二頁），核屬重要之攻擊方法，自不得恝置不論。原審未遑斟酌，說明取 捨意見，徒以上訴人開立發票領取工程尾款，而認定其已同意協調會之結論，遽為不 利上訴人之判斷，即嫌速斷。又上訴人係以：依工程合約第六條第三款及投標須知第 十三條第二款及第三款規定，被上訴人應於八十一年五月二十六日返還保證金四十萬 元，並應於八十一年九月一日給付工程尾款及剩餘之保證金八十四萬五千三百九十八 元，其於八十三年八月五日方始返還，已屬遲延為由，請求給付遲延利息。原審未說 明上訴人上開主張不能採取之理由，而駁回上訴人此部分請求，亦有判決不備理由之 違法。上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴部分（即上訴人請求賠償預期利益三十三萬七千元及其利息部分）： 系爭工程合約業經被上訴人合法終止，為原審合法確定之事實，則上訴人已無繼續施 工之權利，其請求被上訴人賠償不能繼續施工所失利益，並加付法定遲延利息，自乏 依據。原審維持第一審所為此部分上訴人敗訴判決，於法尚無違誤。上訴論旨，就原 審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，聲明廢棄此部分原判決，不能認為 有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十 日