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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一○二三號 　　上　訴　人　源發營造工程股份有限公司 　　法定代理人　嚴鳳高 　　訴訟代理人　周憲文律師 　　上　訴　人　銘祥營造有限公司 　　法定代理人　唐雄強 　　上　訴　人　宏鎰營造有限公司 　　法定代理人　陳炳燦 　　被 上訴 人　臺灣省菸酒公 　　法定代理人　施顏祥 　　訴訟代理人　楊正評律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十七日台灣高等 法院第二審判決（八十五年度重上字第一九七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人再為連帶給付及駁回上訴人之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發 回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人源發營造工程股份有限公司（下稱源發公司）經原審判決應與上訴人宏鎰 營造有限公司（下稱宏鎰公司）及銘祥營造有限公司（下稱銘祥公司）為連帶給付， 上訴人源發公司提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於宏鎰公司及 銘祥公司均屬必須合一確定。依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，上訴人源 發公司上訴之效力，及於未提起上訴之共同訴訟人宏鎰公司與銘祥公司，爰並列之為 上訴人。又上訴人源發公司之法定代理人原為武秀珍，茲據該上訴人具狀陳明，其法 定代理人於民國八十六年六月間變更為嚴鳳高，有其提出之公司執照及營利事業登記 證各影本一件可憑，並聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。 本件被上訴人主張：上訴人源發公司承攬伊所屬復興啤酒廠行政福利大樓營建工程（ 下稱系爭工程），工程總價原為新臺幣（下同）七千一百二十八萬元，嗣減少消防設 備八十二萬七千九百三十六元，實際總價為七千零四十五萬二千零六十四元，上訴人 宏鎰公司及銘祥公司為其連帶保證人，依約上訴人源發公司應於八十三年一月十四日 前完工，詎上訴人源發公司至八十三年一月十四日預定完工日止工程進度僅達百分之 六十八，並於八十三年三月一日擅自停工，伊發函催告其出面復工未果，乃於八十三 年六月二十七日通知終止契約，依工程合約第十九條之約定，伊自得請求上訴人連帶 賠償逾期損失二千三百三十七萬九千八百四十元，並依民法第二百六十三條、第二百 六十條之規定，請求連帶賠償重新發包損失八百六十八萬二千四百九十五元，扣除上 訴人源發公司尚存留於伊處之履約保證金四百零八萬六千二百三十六元，上訴人應連 帶給付伊二千七百九十七萬六千零九十九元等情，因本於承攬及連帶保證之法律關係 ，求為命上訴人連帶給付二千七百九十七萬六千零九十九元及自訴狀繕本送達之翌日 起按法定利率計算遲延利息之判決。（第一審就其中五十八萬六千五百六十四元部分 ，為被上訴人勝訴之判決，其餘部分為被上訴人敗訴之判決。兩造各就其不利於己部 分聲明不服，提起第二審上訴。原審除維持第一審所為被上訴人上揭勝訴部分之判決 ，駁回上訴人之上訴外，另就其中上訴人應再連帶給付被上訴人七百八十五萬五千八 百零七元本息部分，為被上訴人勝訴之判決，其餘部分仍維持第一審所為被上訴人敗 訴之判決，駁回被上訴人該部分之上訴。被上訴人僅就其中所受三百三十七萬九千二 百三十七元本息敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴，本院另以判決廢棄發回，而對 其餘所受敗訴部分之判決，則未聲明不服，上訴人則對原判決其敗訴部分聲明上訴） 。 上訴人源發公司及宏鎰公司則以：源發公司所完成之系爭工程進度依週報表之記載， 應為百分之八十二點七一，即經估驗者亦為百分之七十六點八五，並非百分之六十八 。又被上訴人計算逾期日數，未扣除例假日，且違約金過高。且其請求重新發包之損 害賠償不實等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為命上訴人連帶給付五十八萬六千五百六十四元部分之判決，駁回 上訴人之上訴，並廢棄第一審就被上訴人請求上訴人連帶給付七百八十五萬五千八百 零七元本息所為被上訴人敗訴部分，改判如被上訴人之所聲明，無非以：被上訴人主 張上訴人以上訴人銘祥公司及宏鎰公司為連帶保證人，與其訂約承攬之系爭工程，工 程總價經減少消防設備後，總計為七千零四十五萬二千零六十四元，工程期限自八十 一年六月一日起至八十三年一月十四日止，上訴人迄八十三年一月十四日仍未完工， 並於八十三年三月一日擅自停工，經被上訴人催告未果後，乃於八十三年六月二十七 日向上訴人源發公司為終止契約之意思表示之事實，已據提出工程合約，消防設備追 減表及存證信函為證，並為上訴人源發公司及宏鎰公司所不爭執，應認為真實。又被 上訴人與上訴人源發公司約定之總工程款原僅七千零四十五萬二千零六十四元，因上 訴人源發公司未完成工作，致被上訴人就其未施作部分重新發包，另支出工程款二千 六百十萬元。又上訴人源發公司完成之工程進度依週報表之記載，雖為百分之八十二 點七一，惟其中經估驗者僅百分之七十六點八五，扣除已進料未施作、未達驗收標準 等項，實際完成比例僅占總工程進度百分之六十八，即完成之工程合約金額為四千八 百五十二萬二千零九十四元，有被上訴人提出之未完成項目及施工缺點計算明細表暨 行政大樓及員工餐廳電管路不通彙整表為證，並經證人張和平、林治平結證無誤，應 認為真實。合計被上訴人應支出之工程款為七千四百六十二萬二千零九十四元，較原 約定之工程款七千零四十五萬二千零六十四元，多支出四百十七萬零三十元。又因總 工程款增加，其監造費亦因而增加十萬四千二百五十元，合計被上訴人因重新發包而 損失四百二十七萬四千二百八十元。查系爭工程總價經減去消防設備後為七千零四十 五萬二千零六十四元，上訴人源發公司至完工期限屆滿時已完成系爭工程進度百分之 六十八，被上訴人就善後工程發包總價二千六百十萬元及因此增加監造費計十萬四千 二百五十元，經審酌被上訴人因系爭工程遲延所受上開損害、社會經濟狀況及上訴人 源發公司已履行部分債務等情況，認系爭工程逾期違約金以每日按工程總價千分之一 即七萬零四百五十二元計算，始為相當。系爭工程原定完工日期為八十三年一月十四 日，至被上訴人發函終止契約日即八十三年六月二十七日止，已逾期一百六十四日， 是本件逾期違約金應為一千一百五十五萬四千一百二十八元。且本件工程契約第十九 條所約定者，應屬於民法第二百五十條第二項但書所定債務人不於適當時期履行債務 時，應支付之違約金，而非損害賠償總額之預定。從而，被上訴人於上訴人遲延給付 時，除得請求前開約定之違約金外，依民法第二百五十條第二項但書規定，被上訴人 自得另行請求不履行之損害賠償。綜上所述，被上訴人得請求上訴人連帶給付違約金 一千一百五十五萬四千一百二十八元、及重新發包之損失四百二十七萬四千二百八十 元，合計一千五百八十二萬八千四百零八元。但上訴人辯稱：其就系爭工程於被上訴 人處尚留存履約保證金四百六十三萬三千二百元及工程保留款二百七十五萬二千八百 三十七元等語，為被上訴人所不爭執，應認為真實，上訴人源發公司為抵銷之抗辯， 自應准許。兩相抵銷後，被上訴人仍得請求上訴人連帶給付八百四十四萬二千三百七 十一元。被上訴人本於承攬契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付八百四 十四萬二千三百七十一元本息，為有理由，扣除第一審已命上訴人連帶給付五十八萬 六千五百六十四元外，上訴人尚應再連帶給付被上訴人七百八十五萬五千八百零七元 本息，為屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查原審既認定，上訴人源發公司所完成之系爭工程進度，依週報表之記載為百分之 八十二點七一，即其中經估驗者亦為百分之七十六點八五。而上訴人源發公司及宏鎰 公司於原審亦一再否認被上訴人所主張之工程完成進度為百分之六十八，並辯稱：應 以週報表記載之進度為是，因系爭工程進度之週報表，係經與被上訴人立有監造合約 之中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）指派之監工人員督導進行，且為該公司所 製作等語，並援引被上訴人所提出之「原證三」即中鼎公司製作之八十三年三月專案 月報影本內附系爭工程自八十一年一月至八十三年六月之各週施工進度表為證（見一 審卷六五、一○四、一○五、一一九頁、原審卷一四七、一四八、二○六、二四五、 二四六、二七五頁及外放證物「原證三」）。此外，上訴人源發公司及宏鎰公司亦迭 次否認被上訴人重新發包之範圍及金額為真正，辯稱：被上訴人所提出之重新發包標 單項目及金額，均有多項與原工程合約不符等語，並提出載有具體項目之「重新發包 與原合約不符統計表」為證（見一審卷三五、三八、六四、六五、一○四、一一八、 一二○頁、原審卷二○六頁背面及外放證物「被證十一」附件二後）。究其實情如何 ，既均與被上訴人請求上訴人連帶賠償其所受之重新發包損失及逾期違約金之數額攸 關，不失為上訴人重要之防禦方法，自應逐一詳為調查審認，以資明確。乃原審未遑 詳查究明，復未說明其取捨意見，徒憑證人張和平、林治平所為之證述，遽為上訴人 不利之判決，尚嫌疏略，並有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不利 於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 五 月 七 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 朱 錦 娟 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 十九 日