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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一二六三號 　　上　訴　人　尤氏興業有限公司 　　法定代理人　尤徹三 　　上　訴　人　陳恒峰 　　　　　　　　楊春美 　　被 上訴 人　簡金玉 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十七日台灣高等法 院第二審判決（八十六年度勞上字第九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：第一審共同被告久洋營造工程股份有限公司（下稱久洋公司）承 攬訴外人馥記建設股份有限公司在台北縣○○鎮○○路興建之馥記山莊土木工程，將 其中關於鋼筋工程部分交由上訴人尤氏興業有限公司（下稱尤氏公司）承攬，尤氏公 司再轉包予上訴人陳恒峰、楊春美（下稱陳、楊二人）共同承攬，其二人僱用伊在工 地擔任綁鐵及算料之工作。於民國八十四年一月三日下午二時許，伊在馥記山莊國寶 第四工區ＪＫ２工地三樓工作時，因該處未設置鷹架及安全護網等應有之工地安全設 施，致伊失足摔落至該建物之地下室，受有左股骨骨折及左尺骨骨折之傷害，經送醫 治療，迄八十五年七月三十一日止仍未痊癒，不能工作。伊因遭職業災害受傷，依勞 動基準法第五十九條、第六十二條規定，陳、楊二人應補償伊所支出之必要醫療費用 新台幣（下同）二萬二千零二十四元，及伊於上開期間不能工作之工資二百十五萬三 千四百十二元，久洋公司及尤氏公司並應連帶負補償之責。扣除久洋公司、尤氏公司 、及陳、楊二人於伊傷後依次各補償伊六萬元、一萬二千元、二十六萬元，及伊領取 勞保職業傷害給付十四萬元，伊尚可請求補償一百七十萬三千四百三十六元等情。求 為命上訴人及久洋公司連帶給付伊一百七十萬三千四百三十六元及加付法定遲延利息 之判決（被上訴人請求久洋公司給付部分，及請求上訴人連帶給付超過七十二萬七千 五百二十四元及其利息部分，已受敗訴判決確定）。 上訴人則以：被上訴人係與陳、楊二人合夥承攬系爭工程，並非受僱勞工，不得依勞 動基準法第五十九條、第六十二條規定請求補償；縱可認其係勞工，亦應按勞動基準 法施行細則第三十一條第一項計算其原領工資數額，以定其補償數額，非得任意請求 高額補償等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭工程係由久 洋公司交由尤氏公司承攬，尤氏公司再轉包予陳、楊二人承攬，被上訴人自八十二年 十二月十四日起至八十三年二月五日止，係受僱於陳、楊二人之勞工，其於八十四年 一月三日下午二時許，在該工地三樓工作時，失足摔落至地下室，而受有前開傷害， 經送醫治療，至八十五年七月三十一日仍未痊癒，不能工作等情，為兩造所不爭，並 有診斷證明書、醫療費用收據可稽，自屬真實。上訴人辯稱：系爭工程自八十三年二 月十七日起，係由被上訴人與陳、楊二人及訴外人魏冰成四人合夥承包云云，為被上 訴人所否認。證人魏冰成並證稱：「我是陳恒峰、楊春美聘僱的，我做一個多月，工 資是陳恒峰給我的。」等語。參以陳恒峰自承伊不會計算鋼料，原先係因被上訴人會 計料，才予僱用。而系爭工程均由陳恒峰與尤氏公司接洽及領取工作報酬，亦經該公 司陳明，倘被上訴人亦為共同承攬之合夥人，以其有計料之技能，何未委其與尤氏公 司接洽﹖足徵上訴人所辯並非可採。至於陳、楊二人提出之工資明細表，為其片面記 載，不足為其有利之證明。另楊春美製作之工資帳冊登載魏冰成自八十三年二月七日 起至同年六月二十八日止有領取薪資，惟上訴人未舉證證明其記載為真實，非得執此 即認證人魏冰成前開證言為不實。證人林克宇雖證稱：伊原受僱於久洋公司任現場監 工，曾見被上訴人在現場工作，被上訴人是老闆也是工人，其與陳、楊二人共同承攬 綁鐵的工作，他們的工資是向尤氏公司領取的云云。惟尤氏公司係將報酬付予陳恒峰 ，林克宇所證顯非實在，且其非受僱於尤氏公司，並未實際見證被上訴人參與合夥及 共同承攬，其個人推測之詞，不足採信。又證人吳翠如證稱：伊曾聽到其他綁鐵工人 稱被上訴人為「頭家」，據伊了解被上訴人係與陳、楊二人合夥承攬綁鐵之工作云云 。該證人係由陳恒峰僱用於系爭工地工作，並不認識被上訴人，所證亦屬推測之詞而 非可採。證人周清發出具證明書謂伊於系爭工地工作時，稱被上訴人為「頭家」，並 證稱：伊係隨訴外人陳清福受僱於被上訴人及陳、楊二人，由陳清福向被上訴人及陳 、楊二人領得工資再交予伊，平時如叫被上訴人「頭家，拿涼的來喝」，被上訴人即 會去買飲料給工人喝云云。該證人既係向陳清福領取工資，實際為間接受僱於陳恒峰 ，所證無非迴護之詞，亦不足採信。被上訴人陳明伊於起訴前之八十四年六月三日曾 向陳、楊二人索閱工資帳冊，並以該帳冊第二十、二十一頁所載為其計算工資之依據 ，則該工資帳冊自有部分真實性，其第二十一頁之前所載被上訴人向陳、楊二人領款 之事實，兩造並無爭執，該所領取之款為工資、作料、算料、涼水等項，均係被上訴 人在系爭工地勞力所得之報酬。於第二十二頁以後，登載被上訴人領取款項計二十一 萬七千五百元，此部分係在被上訴人受傷後所為記載，其內容之真實性可疑，且與陳 、楊二人所辯分配盈餘二十六萬五千五百十九元之數額不同，自不能認係真實，被上 訴人主張陳、楊二人給付伊二十六萬元，係職業災害之補償，並非合夥分配盈餘，應 堪採信。該工資帳冊係楊春美自行記帳，未經被上訴人確認，並無證據可認係合夥之 帳冊，其內容記載如何，與合夥或係共同承攬無關，不能資此遽認有合夥或共同承攬 關係存在。另被上訴人受傷後，領取久洋公司所發療養及補助費六萬元，出具切結書 予該公司，固稱其係受僱於尤氏公司，因個人因素摔傷云云，惟被上訴人非由尤氏公 司僱用，且非因個人因素受傷，該切結書之內容不實，不能據此即認其與陳、楊二人 無僱傭關係。被上訴人係受僱於陳、楊二人從事鋼筋鐵工之工作，為建築業，自有勞 動基準法之適用。其主張因遭職業災害而致傷害，依同法第五十九條第一、二款、第 六十二條第一項規定，陳、楊二人應補償伊必要之醫療費用，及伊不能工作期間按伊 原領工資予以補償，尤氏公司亦應連帶負補償之責，洵屬有據。被上訴人因本件傷害 支出必要醫療費用二萬二千零二十四元，有收據可稽，並為上訴人所不爭，自屬真實 。又依勞動基準法施行細則第三十一條第一項規定：「本法第五十九條第二款所稱原 領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以 遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資。」查被上訴人 係按其工作量計算工資，每十五日領取工資一次，因其每日工作量不定，無法得知其 受傷前一日之工資數額，參以被上訴人於受傷前最近一個月即自八十三年十一月二十 五日起至同年十二月二十四日止之工資共計為六萬九千四百五十元，除以三十為二千 三百十五元；證人呂四海證稱系爭綁鐵工作每日工資約三千元，因非每日均有工作， 年收入約七、八十萬元。按一年工資八十萬元計算，平均一日工資為二千二百二十二 元，證人魏冰成稱其一年收入近百萬元，以此核計一日工資為二千七百七十八元各情 ，應認被上訴人一日之原領工資為二千五百元。其自八十四年一月三日起至八十五年 七月三十一日止，受傷不能工作，扣除例假、休息日，計有工作天四百七十一日。按 每日原領工資二千五百元計算，補償工資為一百十七萬七千五百元，與上開醫療費用 合計為一百十九萬九千五百二十四元。扣除被上訴人已向久洋公司、尤氏公司及陳、 楊二人依次領得補償六萬元、一萬二千元、二十六萬元及勞保職業傷害給付十四萬元 ，餘額為七十二萬七千五百二十四元。被上訴人請求上訴人連帶給付該款及加付法定 遲延利息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七 條定有明文。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦不能據此即認原告主張之事實為真實。 查被上訴人主張：上訴人陳、楊二人係因伊遭本件職業災害受傷，始補償伊二十六萬 元云云。為上訴人所否認，被上訴人自應負舉證之責，原審未經其舉證證明，徒以上 訴人不能反證該款係合夥分配之盈餘，即認被上訴人此項主張為可採，於法殊有未合 。次查陳、楊二人提出之工資帳冊，除記載發給被上訴人及其他工人之工資外，亦載 明其二人所領取之工資，被上訴人並曾索閱該帳冊，為其所不爭。陳、楊二人辯稱： 系爭工程如僅係由伊承攬，何需於帳冊內列明自己之工資﹖被上訴人如非合夥人，何 以得向伊請求查閱帳冊﹖尚與情理無違。參以證人林克宇證稱：被上訴人是老闆也是 工人，其與陳、楊二人共同承攬綁鐵的工作。該證人係久洋公司所僱用於工地現場負 責系爭工程部分之監工，已據其陳明（見原審卷八六、八七頁），其對於系爭工程實 際由何人承包施工，當知之甚稔，尚難遽認係其個人推測之詞。證人吳翠如證稱：伊 有聽到其他綁鐵工人稱被上訴人為「頭家」；證人周清發證稱：伊之工資係由被上訴 人及陳、楊二人發給，伊叫被上訴人「頭家」，被上訴人會買飲料給工人喝各等語（ 見原審卷一○六頁背面、一三三頁背面）。該二證人均為於系爭工程受僱工作之勞工 ，就其親歷事實所為證述，非得任意否定，果所證非虛，則被上訴人如非雇主，何以 工人以「頭家」（即老闆）相稱，其又何須供應飲料予工人﹖似此情形，能否認上訴 人所辯被上訴人係與陳、楊二人合夥承攬系爭工程，為亳無可採，尚非無疑。原審對 此未詳加調查審認，遽以上開理由為上訴人不利之認定，亦嫌速斷。又原審既認被上 訴人係按其工作量計算工資，應依勞動基準法施行細則第三十一條第一項前段規定， 以其遭遇職業災害前一日正常工作時間所得工資為其原領工資，乃不就此詳予查明， 而依前開方法任意推斷其原領工資之數額，尤難認為有據。末查連帶債務之成立，以 數債務人明示對於債權人各負全部給付之責任，或有法律明文規定者為限，此觀民法 第二百七十二條規定自明。原審並未說明陳、楊二人有明示或法律規定應負連帶責任 之依據，即依被上訴人請求，命其二人連帶給付補償費及其利息，並有可議。上訴論 旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 四 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 陳 國 禎 法官 李 彥 文 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十六 日