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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一二六七號 　　上　訴　人　徐溪男 　　訴訟代理人　余銀德律師 　　　　　　　　蔡文生律師 　　　　　　　　游玉玲律師 　　上　訴　人　徐進男 　　　　　　　　徐逢志徐生儉 　　　　　　　　徐煜朝徐生儉 　　　　　　　　徐平坑 　　　　　　　　徐錦政 　　　　　　　　徐伯餘 　　　　　　　　徐慶錫 　　　　　　　　徐西庚 　　　　　　　　徐　毛 　　　　　　　　徐　如 　　　　　　　　徐加長 　　　　　　　　徐溪水 　　　　　　　　徐俊男 　　　　　　　　徐火星 　　　　　　　　徐偉雄 　　　　　　　　徐逸命 　　　　　　　　徐保忠 　　　　　　　　徐茂德 　　被 上訴 人　徐金定 　　　　　　　　徐敏夫 　　　　　　　　徐山東 　　共　　　同 　　訴訟代理人　徐繼提 右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年七月一日臺灣高 等法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第三七七號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人徐生儉於民國八十五年三月十七日死亡，其訴訟代理人受有得提起上訴之 特別委任，訴訟程序停止之事由發生在上訴以後，茲據其繼承人徐逢志、徐煜朝於提 起第三審上訴時，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。 本件上訴人主張：祭祀公業徐學賢係由徐學賢之子徐梅川、徐梅輟、徐梅華來台子孫 在彰化縣埔心鄉所設，伊為徐梅川、徐梅輟、徐梅華之繼承人，就該祭祀公業自有派 下權存在，詎被上訴人及第一審共同被告徐玉柱向彰化縣埔心鄉公所偽稱系爭祭祀公 業係其先祖徐菜、徐典、徐超設立，並申請該公所公告其為派下員，否認伊之派下權 存在等情，求為確認伊就系爭祭祀公業之派下權存在之判決（第一審判決上訴人勝訴 ，徐玉柱並未聲明不服）。 被上訴人則以：系爭祭祀公業係由伊之先祖徐菜、徐典、徐超所設立，上訴人並無證 據證明其先祖係該祭祀公業之設立人，自非該祭祀公業之派下員等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為除確定部分外之判決，改判駁回上訴人之訴，係以：上訴人主張 其為祭祀公業徐學賢之派下員，為被上訴人所否認，應由上訴人就其先祖係該祭祀公 業設立人之事實舉證。惟上訴人所提出之梅川公、梅輟公、梅華公系統表、徐氏祖譜 、戶籍謄本、徐學賢公派下系統表、祭祀公業徐學賢沿革、派下權歸就協約抄本、檢 察官起訴書、刑事判決、存證信函、台灣省土地關係人繳驗憑證申請書、台灣省彰化 縣私有耕地租約書等，均不能證明上訴人之先祖係系爭祭祀公業之設立人或享有該設 立人派下權之繼承人。又依土地登記簿之記載，徐菜、徐樹和、徐典、徐超等人曾為 系爭祭祀公業之管理人，惟依台灣民事習慣調查報告記載，祭祀公業管理人通常以選 任派下擔任為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。可見公業管理人非必為 公業派下，自難僅憑被上訴人之上開祖先曾為系爭祭祀公業之管理人，即推定被上訴 人當然為該祭祀公業之派下。而日據時期土地台帳之格式，關於祭祀公業設立人，非 屬應登載事項，凡屬公業土地，僅填記公業名稱及管理人姓名，上訴人提出之日據時 期台帳土地登記簿及現在土地登記簿謄本，皆無法證明系爭祭祀公業設立人為何人。 至所提出彰化縣埔心段埔心小段四八五、四八五之一地號土地登記簿謄本及日據時代 登記簿謄本等，只能證明系爭祭祀公業所有之上開二筆土地，於明治四十四年十一月 二十二日保存登記時，管理人為徐塗城，並同時變更為徐鵬扶，而徐鵬扶為梅華公後 裔，尚難證明該祭祀公業係上訴人祖先所設立。另上訴人徐溪男提出之合約書，僅記 載徐春煌等向系爭祭祀公業管理人徐菜承租公業所有大埔心庄庄三二三及三一六番地 二筆土地，而其提出之收據及證人徐木景所為之證言，雖可證明徐春房（即徐木景之 祖父）派下五房即徐火石、徐火山、徐火田、徐火麟、徐火泉等人曾輪流向上訴人徐 溪男、徐生儉、徐進男、徐俊男、徐溪水等人收取租金，但不能證明祭祀何人。再者 ，上訴人徐平坑、徐偉雄及訴外人徐萬字住宅內所置祭拜祖先之牌位上固列有七世祖 溫良居士學賢公等字樣，經原審法院履勘屬實，有勘驗筆錄可稽，亦僅能證明上訴人 屬享祀人徐學賢之子孫，難以據此即謂其為系爭祭祀公業設立人之繼承人。上訴人復 主張其先祖於明未清初來台居彰化縣埔心鄉現址，占用管理系爭祭祀公業土地云云， 縱屬實在，因占用土地原因甚多，或租賃，或借用，或為無權占有等，故不能以上訴 人占用管理祭祀公業土地即謂係屬該祭祀公業之派下。上訴人已自承無法找到證據證 明系爭祭祀公業設立人為何人，且不知設立人為何人，又未能提出其祖先或被繼承人 連署之「鬮分字」，或連署作成之「合約字」，證明為該祭祀公業之設立人或享有該 設立人派下權之繼承人，則被上訴人之抗辯縱有疵累，亦應駁回上訴人之請求。從而 ，上訴人請求確認其就系爭祭祀公業有派下權存在，自屬無據，不應准許等詞，為其 判斷之基礎。 按法院認定事實應憑證據，而證據之證明力固由法院依其自由心證斷定之，惟其認定 須合於論理法則與經驗法則，否則其事實之認定，即屬違背法令。又祭祀公業管理人 原則上係選任有派下權之人擔任（見台灣民事習慣調查報告七三三頁），且通常祭祀 公業所有之土地，係由有管理權之派下員負責出租，收取租金。查徐菜、徐樹和、徐 典、徐超、徐鵬扶等人曾為系爭祭祀公業之管理人，徐春房曾出租系爭祭祀公業所有 土地，並由其派下五房輪流收租，為原審認定之事實。則依論理法則與經驗法則，上 訴人主張徐菜、徐樹和、徐典、徐超、徐鵬扶、徐春房為系爭祭祀公業派下，其係其 繼承人，就系爭祭祀公業享有派下權云云，是否毫無足採，即非無研求之餘地。原審 遽依前揭理由為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢 棄，非無理由。 據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條 第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 四 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 陳 國 禎 法官 李 彥 文 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十九 日