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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一二八九號 　　上　訴　人　台北縣立福營國民中學 　　法定代理人　陳　瓊 　　訴訟代理人　朱增祥律師 　　　　　　　　金志雄律師 　　被 上訴 人　勝峰營造有限公司 　　法定代理人　吳吉田 　　訴訟代理人　王寶蒞律師 　　被 上訴 人　賴金和（即和明商行)　住台北巿光復南路四六巷十之一號二樓 　　　　　　　　黃仲樺 　　　　　　　　　　　　送達處所：台北市○○○路○號五樓之一 　　　　　　　　朱瑞男　住台北巿和平西路二段九八巷二弄五號 　　　　　　　　陳德隆　住台北巿延壽街三八九號七樓 　　　　　　　　柯金珠 右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二日台 灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第四五三號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：訴外人固德營造有限公司（下稱固德公司、已解散）於民國七十七 年六月二十八日，邀同被上訴人勝峰營造有限公司（下稱勝峰公司）、賴金和為連帶 保證人，與伊簽訂「工程合約」，承攬伊之七十七學年度增班教室等新建工程（下稱 七十七年度工程），竟未按合約設計施工，配置鋼筋嚴重短缺，致建物結構抗震能力 不足，於交付後不到十年，即成危險教室，必須拆除重建，重建所需費用為新台幣（ 下同）一千二百六十七萬八千零三十三元。被上訴人柯金珠為固德公司當時之實際負 責人，應負侵權行為之損害賠償責任；固德公司故意不告知瑕疵，應負瑕疵擔保、不 完全給付責任；其保證人勝峰公司及賴金和應負連帶保證責任；被上訴人黃仲樺、朱 瑞男擔任固德公司主任技師，怠於業務上之注意，未按設計施工，應負侵權行為損害 賠償之責；被上訴人陳德隆受託擔任設計及現場監造等任務，未詳加查驗建物鋼筋配 置，縱任固德公司偷工減料，均為造成損害之共同原因，依民法第一百八十四條、第 一百八十五條之規定應與柯金珠連帶負損害賠償責任，陳德隆違背受託之義務，並應 依委任契約負責等情，求為命：㈠、勝峰公司、賴金和連帶給付一千二百六十七萬八 千零三十三元及法定遲延利息；㈡、柯金珠、黃仲樺、朱瑞男、陳德隆連帶給付一千 二百六十七萬八千零三十三元及法定遲延利息；㈢、上開給付，如任何一被上訴人履 行一部或全部者，其餘被上訴人免為該一部或全部給付之判決。 被上訴人勝峰公司則以：上訴人所提出之二份鑑定報告內容均不足採；系爭建物縱有 瑕疵，依民法第四百九十三條規定，上訴人應先請求修補瑕疵，不得逕行請求拆除重 建之費用；上訴人之請求權已罹於時效。被上訴人朱瑞男則以：伊不具主任技師資格 ，不負賠償責任。被上訴人陳德隆則以：系爭工程係由訴外人林明哲一人所規劃、設 計及監造；上訴人所提出契約書上伊名義之印文，均非真正，兩造間無委任關係；上 訴人所提出之鑑定報告內容不實、不當；伊無違反建築師法第十八條之規定；上訴人 之請求權已逾二年時效期間而消滅。被上訴人黃仲樺則以：伊不到現場監工。被上訴 人柯金珠則以：系爭工程配筋不可能不足；該工程尚無拆除之必要；上訴人之請求權 已逾瑕疵擔保責任五年期間各等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：上訴人主張系爭工程未按合約設計配 筋、混凝土強度不足、有拆除重建必要等情，固據提出台灣省建築師公會台北縣辦事 處拆除取樣鑑定報告書及台灣工業技術學院研究報告書為證。惟查：㈠、上訴人為上 述鑑定時，均未通知被上訴人到場表示意見，該等鑑定報告是否客觀公正，已非無疑 。且台灣工業技術學院研究報告書所為混凝土鑽心試驗結果，雖謂系爭工程教室抗壓 強度平均值分別為原設計強度之百分之四八點八五及百分之六四點六六，未達建築技 術規則規定混凝土鑽心試體須在原設計混凝土強度之百分八五以上，混凝土強度嚴重 不足云云。惟影響混凝土強度之因素不止一端，類如：⒈抽取地下水不均勻，致地層 下陷。⒉地震。⒊混凝土凝固時（在一小時內）由內被外力沖擊震動時，其強度會急 速下降。⒋以帶有酸性之水攪拌時。⒌水泥本質有問題。⒍海砂。⒎施工搗灌時，未 加混凝土添加劑。⒏養生不當（炎熱天氣搗好的混凝土應覆草、灑水）。⒐使用不當 、堆積不均、超出設計載重、或漏水不修等情形，均會導致混凝土抗壓強度不足。系 爭建物混凝土強度不足，未必均係可歸責於被上訴人之原因所造成（例如⒈⒉⒏等原 因）。證人即國立台灣工業技術學院研究報告書撰寫人陳生金於台灣板橋地方法院八 十四年度訴字第三四三號案件審理時證稱，該報告並未探究「為何會造成混凝土強度 不足」，則上訴人主張系爭房屋混凝土強度不足，係因可歸責於被上訴人之原因所致 ，已屬無據。且系爭工程之混凝土施工，事先有取樣試體，經台北縣政府認可機構作 分析，並出具抗壓強度合格證明後，方始灌漿施作，是台灣工業技術學院研究報告書 所為混凝土鑽心試驗結果，雖有混凝土強度不足之問題，但不無可能係因「地下水」 因素所致。上訴人主張此部分係因可歸責於被上訴人之事由所造成云云，不足採信。 ㈡、縱認系爭建物確有混凝土強度不足及配筋不足之「瑕疵」存在，本件上訴人主張 損害賠償請求權，不論係依承攬關係所生之損害賠償請求權，抑依債務不履行所生之 損害賠償請求權，均應優先適用民法第四百九十九條規定之五年短期時效。查系爭工 程係於七十八年七月二十日由上訴人驗收接管，為兩造所不爭，自驗收接管起算，至 八十四年三月十五日起訴時止，已逾五年，上訴人即不得對固德公司及其連帶保證人 勝峰公司、賴金和主張瑕疵擔保責任。又民法第五百條所規定瑕疵擔保期間延長為十 年，係指同法第四百九十六條所定承攬人明知定作人所供給材料之性質，或其指示不 適當，足以發生瑕疵，而故意不告知定作人之情形，並非指同法第四百九十五條所定 因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者。上訴人指固德公司於施工過程中發生 鋼筋配筋不足及混凝土抗壓強度不足之瑕疵，縱認實在，亦屬因可歸責於承攬人之事 由，致工作發生瑕疵之情形，其瑕疵擔保期間應適用民法第四百九十九條所定之五年 ，而無同法第五百條所定延長為十年之適用。㈢、陳德隆係建築師，依建築師法第十 八條之規定僅對建築材料之規格及品質負查核之責，對於系爭工程鋼筋之配置及混凝 土抗壓強度並不負查核之責，上訴人亦未能舉證證明其有委任陳德隆查核系爭工程鋼 筋之配置及混凝土抗壓強度，難認陳德隆違背上訴人委託之義務，及有何侵權行為之 故意、過失存在，上訴人依債務不履行及侵權行為之規定，請求陳德隆損害賠償，尚 有未合。㈣、縱認黃仲樺、朱瑞男、陳德隆、柯金珠就系爭建物混凝土強度、配筋不 足，有侵權行為之過失存在，惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知 有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條定有明文。查 上訴人早於八十二年二月二十八日即因委託台灣工業技術學院完成鑑定，已知系爭工 程有無損害及營建責任歸屬有關人員，卻遲至八十四年三月十三日（送達法院為十五 日）始提出本件訴訟，依民法第一百九十七條第一項規定，上訴人侵權行為損害賠償 請求權，已罹於時效而消滅等詞，為其判斷之基礎。 惟查：㈠依民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者 ，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請 求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責 任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的 。本件上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付，請求被上訴人賠償損害，係請求權 之競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條 一般請求權十五年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第 五百零一條、第五百十四條之規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間。原判決竟認為 上訴人主張損害賠償請求權，不論係依承攬關係抑依債務不履行，均應優先適用民法 第四百九十九條之時效規定，其法律上之見解，即有可議。㈡、定作人依民法第四百 九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬 人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故 意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特 別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付 之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明，故債務人欲免 為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任。查上訴人已提出台灣 省建築師公會台北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書及台灣工業技術學院研究報告書，以 證明系爭工程未按合約設計配筋、混凝土強度不足，工作有瑕疵，造成危險教室必須 拆除重建而受損害。原審未命被上訴人證明其施工無過失，徒以混凝土強度不足，非 無可能係因地下水所致等詞，遽認上訴人主張系爭工程之瑕疵應可歸責於被上訴人之 事由為不足採，而為上訴人不利之認定，殊嫌速斷。㈢、查陳德隆辯稱：系爭工程係 訴外人林明哲一人所規劃、設計及監造，上訴人所提出契約書上陳德隆名義之印文， 均非真正，兩造間無委任關係等語。原審就此未予調查審酌，並說明陳德隆所辯不足 採取之意見，已有未合。且按建築師法第十八條規定：建築師受委託辦理建築物監造 時，應遵守左列各款之規定：監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法 令所規定監造人應辦事項。查核建築材料之規則及品質。其他約定之監造事項。 依台灣省建築師公會台北縣辦事處之鑑定報告，系爭工程之配筋現況與合約配筋之要 求不符。上訴人於本件起訴時，即主張陳德隆受託擔任系爭工程之設計及現場監造等 任務，未詳加檢驗鋼筋配置，縱任固德公司等偷工減料，與柯金珠等之行為均為致生 損害之共同原因，陳德隆自應與柯金珠等連帶負賠償責任等語（見第一審卷第一卷第 六頁反面）。原審以七十三年十一月二十八日修正公布實施建築師法第十八條第三款 、第四款之修正理由，認為建築師對建築材料之數量及強度之檢驗，並不負查核之責 ，進而認為陳德隆對於系爭工程鋼筋之配置不負查核之責，難認陳德隆違背上訴人委 託之義務，陳德隆對上訴人不負債務不履行及侵權行為損害賠償責任。惟對於陳德隆 是否違反建築法第十八條第一款之規定，恝置不論，亦欠允洽。㈣、按判決理由項下 ，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文， 法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為 同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。上訴人於原審主張柯金珠、黃仲樺、 朱瑞男三人均應依民法第一百八十四條、第一百八十五條負共同侵權行為責任，原判 決對該三人是否應負侵權行為責任，均未調查審認，並說明認定所憑之依據，即以縱 認該三人應負侵權行為損害賠償責任，上訴人之請求權亦罹於時效而消滅為由，判決 上訴人敗訴，已嫌疏略。何況上訴人於原審主張國立台灣工業技術學院就上訴人校舍 結構安全評估之研究報告書，固於八十二年二月二十八日製作，惟該校係於八十二年 三月十七日以（八二）國技合字第○九六五號函寄送上訴人，上訴人自該日後始有可 能知悉報告書所鑑定之瑕疵，故上訴人於八十四年三月十三日提起本件訴訟（到達法 院為同年月十五日），並無超過二年之時效期間云云（見原審卷第六八頁、第二八四 頁），此攸關侵權行為之損害賠償請求權，是否罹於時效，自屬重要之攻擊方法。原 審未在判決理由項下記載其不足採取之意見，亦屬違背法令。上訴論旨，指摘原判決 不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 四 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 黃 義 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十六 日