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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一二九○號 　　上 訴 人　陳 建 中 　　被上訴人　黃鄭玉女 右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三十日 台灣高等法院台中分院第二審判決（八十五年度上字第六七二號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十一年十一月四日委由訴外人王慧芝介紹向上訴人借 款新台幣（下同）一百二十萬元，並提供伊所有坐落台中縣豐原市○○○段第五二三 號田地應有部分六分之一及同段第六九一－一號旱地應有部分一六八○○分之五八○ （以下簡稱系爭土地）為擔保，辦妥最高限額一百二十萬元抵押權設定登記。詎抵押 權登記辦妥後，上訴人並未將貸款交與伊，而抵押權係從屬於主債權，上訴人既未交 付貸款，抵押債權即不存在，伊自得請求塗銷抵押權登記等情，求為確認上開抵押債 權一百二十萬元不存在，並命上訴人塗銷上開抵押權登記之判決。（其中塗銷抵押權 登記部分，案經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，未據其上訴，已告確定） 。 上訴人則以：被上訴人已自認委由王慧芝向伊借款，伊確將貸款交與王慧芝代為收受 ，並辦妥上開抵押權登記，依民法第一百零三條之規定，其效力自及於被上訴人。縱 認被上訴人未授與代理權，惟被上訴人既將辦理抵押權設定所需之土地所有權狀、身 分證、印鑑證明書及印鑑章等交付王慧芝，足使伊相信被上訴人授與代理權，而與之 辦理系爭抵押權設定登記，並交付抵押貸款，依表見代理之法則，被上訴人亦應負授 權人責任等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人以系爭 土地為共同擔保，設定最高限額一百二十萬元抵押權予上訴人，案經辦畢抵押權設定 登記，惟被上訴人否認收受上訴人交付之貸款，並主張兩造間並無借貸關係。查證人 即承辦本件抵押權設定登記之代書王慧芝證稱：「系爭土地……因糾紛很多，（被上 訴人）要登記給他弟弟……他們兄弟很多，辦給他弟弟說不過去，要辦到我名下，我 說不方便，我便辦給我表弟（即陳建中），因我拿地下錢庄的錢，地下錢庄要債，我 便辦抵押貸款還錢，錢並沒有給黃鄭玉女。」「黃鄭玉女為了逃避別人糾纒他系爭土 地，他本來就不是要借錢，我亦未匯錢給他。」等語，足證被上訴人將系爭土地所有 權狀、印章、印鑑證明以及身分證等資料交與王慧芝辦理上開抵押權設定登記，僅止 於設定登記，以防他人糾纒，並未授權王慧芝向他人貸款，更未授權王慧芝向他人受 領貸款；王慧芝縱受領上訴人交付之貸款，對於被上訴人亦不生效力。至於上訴人持 有以被上訴人名義簽發之本票一紙，證人王慧芝雖證稱係伊經被上訴人同意而簽發等 語。惟此為被上訴人所否認，上訴人復自承該本票並非被上訴人所簽發，再參酌被上 訴人僅授權王慧芝代理設定本件抵押權登記，並未授權向他人貸款及受領貸款，則被 上訴人即無授權王慧芝簽發該本票之必要，王慧芝上開證言，應與事實不符。另被上 訴人於第一審起訴時雖稱：伊於八十一年十一月四日因急需資金，遂委由王慧芝代為 尋找金主，擬借貸一百二十萬元應急，嗣經王慧芝介紹找著上訴人，上訴人表示願意 借款予伊，但要求必須提供不動產設定抵押權擔保等語，於原審改稱：伊實際上未於 八十一年二月（誤載，應為十一月）四日委請王慧芝代為尋找金主擬借貸一百二十萬 元等語。然被上訴人在第一審所陳述者僅自承授權王慧芝辦理設定抵押權登記而已， 並未自認授權王慧芝代理為貸款行為，更未授權其代理收受貸款，是被上訴人在原審 所為之陳述，係補充及更正事實上之陳述，核與證人王慧芝所為證言相符，尚難據其 在第一審起訴時之陳述而認為係屬於訴訟上之自認。是上訴人辯稱：被上訴人已自認 授權王慧芝向伊貸款，伊已將抵押貸款交與王慧芝收受，其效力應及於被上訴人云云 ，並不可採。次查被上訴人於本件貸款前未曾與上訴人見面，亦不知王慧芝以其名義 簽發本票一張交與上訴人用以向上訴人借款，更不知王慧芝以為其代理人之名義向上 訴人借款，被上訴人即無從表示反對，即難令被上訴人依民法第一百六十九條前段規 定負授權人之責任。從而被上訴人請求確認上訴人就本件最高限額抵押權所擔保之一 百二十萬元債權不存在，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查被上訴人於第一審起訴時陳稱：伊於八十一年十一月四日因急需資金應急，遂委 由訴外人王慧芝代為尋找金主，擬借貸一百二十萬元，嗣經王慧芝介紹找著上訴人， 上訴人表示願意借款予伊，但要求必須提供不動產設定抵押權擔保等語（見第一審卷 第二頁）。嗣於原審改稱：伊實際上並未於八十一年二月（為誤寫，應為十一月）四 日委請訴外人王慧芝代為尋找金主，擬借貸一百二十萬元等語（見原審卷第一六一頁 ）。而按抵押權為擔保物權，為從權利，故通常須先有主債權存在，始有設定抵押權 以為擔保之必要。本件原審認為被上訴人於第一審起訴時所為上開陳述，僅自承授權 代書王慧芝辦理抵押權登記而已，並未自認有授權王慧芝代理貸款行為，更未授權代 理收受貸款款項，與抵押權設定之本質似有未合。又按當事人先為不利於己之陳述， 對造對之加以援用時，亦能有效成立自認，此即自發的自認。且當事人在第一審所為 之自認，於第二審亦有效力（本院十五年上字第一一一四號判例參照），除自認合於 民事訴訟法第二百七十九條第三項所定之要件得撤銷者外，不得任意推翻之。原審見 未及此，竟認被上訴人於原審所為變更之陳述，係補充或更正事實上之陳述，被上訴 人於第一審起訴時之陳述非為訴訟上之自認，其論斷亦有違誤。又如被上訴人於第一 審起訴時所為之陳述，未經合法撤銷，則被上訴人既委由王慧芝代為尋找金主，並將 辦理設定抵押權應備文件之土地所有權狀、身分證、印鑑證明等交付王慧芝，且同意 王慧芝以其名義簽發本票（見原審卷第七五頁），王慧芝亦承認收受上訴人交付之款 項。於此情形，能否謂王慧芝非被上訴人之代理人，被上訴人得不負民法第一百零三 條授權人之責任，即有研求之餘地。上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分為不當， 求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 四 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 黃 義 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十六 日