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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一三一二號 　　上　訴　人　賴銘博 　　訴訟代理人　林根煌律師 　　被 上訴 人　雅軒建設股份有限公司 　　法定代理人　陳神章 右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十二日台灣高等 法院台中分院第二審判決（八十五年度重上字第一○三號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國八十年十二月二十六日簽訂土地合建契約書，上訴人 提供所有坐落台中市○○區○○段二五之一地號土地，由伊出資興建八層集合店舖住 宅公寓，上訴人分得設計圖上所示，第一樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ， 第二樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ，第三樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ１、Ｅ２ 、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ，第八樓Ａ、Ｂ，地下室Ｅ等部分。伊已依設計圖及上訴人工程變 更要求施工完竣，取得使用執照，水電、瓦斯亦於八十三年二月間即已齊備，依合約 書第七條約定，上訴人應退還伊保證金新台幣（下同）六百五十萬元等情，求為命上 訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開部分之本息請求，經第 一審判決敗訴，未據聲明不服已告確定）。 上訴人則以：本件合建契約應以被上訴人與陳神章為契約共同當事人，被上訴人單獨 起訴，其當事人不適格。系爭保證金屬履約保證金性質，茲因合建房屋工程未完成， 無從完成交屋手續，返還保證金之條件尚未成就。依約伊應分得之坪數含公共設施不 得少於九百四十五坪及十六個機械式停車位，其坪數之計算以建築執照上登錄之尺寸 為準。惟伊實際分得之面積短少一百九十六點七一坪，以每坪十六萬元計，共三千一 百四十七萬三千六百元；又因被上訴人所交付之房屋有多項瑕疵，致伊受損一百萬元 左右，自得主張與被上訴人請求返還之保證金相抵銷等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造於八十年十二月二十六日簽訂土地 合建契約，合約人除兩造外，別無他人，被上訴人依契約請求上訴人返還保證金，其 當事人之適格並無欠缺。至上訴人另與陳神章個人所簽訂之契約，其當事人既非相同 ，自屬不同之契約，上訴人抗辯被上訴人單獨起訴，當事人不適格云云，自不可取。 次查上訴人業於八十三年四月二日受領被上訴人交付之店Ｆ、店Ｉ及三樓Ｅ１等房屋 ，其他九戶則於同年五月中旬陸續遷入，且上述建物所有權，亦均於同年二月四日即 登記為上訴人名下取得所有權，其水電、瓦斯設備齊全等情，為上訴人所不爭執。依 土地合建契約第七條約定，上訴人應於交屋，水電、瓦斯全部齊備時，無條件將保證 金六百五十萬元無息返還等語，被上訴人主張上訴人返還保證金之條件已成就，請求 返還系爭保證金六百五十萬元，即無不合。上訴人雖以前揭情詞置辯。惟查上訴人依 契約第四條分得之戶數，即設計圖上所示之第一、二樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ 、Ｈ、Ｉ，第三樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ１、Ｅ２、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ，第八樓Ａ、Ｂ及 地下室Ｅ部分，加計依比例負擔之公共設施，面積合計為九百十五點一六坪，有台灣 省建築師公會所為鑑定報告書甲案可稽，亦為兩造所不爭。關於地下室編號Ｅ部分（ 即建築設計圖上編號ｂ部分，計七十六點五坪），現實際由上訴人所使用，但所有權 狀上卻登記為公共設施，全體住戶均有應有部分，上訴人並無單獨所有權等情，固為 被上訴人所不否認。惟依建築執照所附之設計圖，該Ｅ部分並無獨立之門戶，使用執 照上，亦未單獨登記門牌號碼，係以共同之門牌號碼即台中市○○路○段○○○號登 記，有建築設計圖、建築執照及建物測量成果圖在卷可稽。兩造於訂約時既於契約第 四條約明：坪數依建築執照上面登錄之尺寸計算。顯示關於地下室編號Ｅ部分，亦係 以建築執照所規劃之態樣歸屬上訴人，尚難認應使上訴人取得單獨所有權。該部分被 上訴人既已交付上訴人使用，即無債務不履行之問題。上訴人以該七十六點五坪登記 為公共設施，伊未取得所有權，抗辯不應列入伊實際分得之面積云云，尚無可採。另 上訴人分得之房屋所附之平台、陽台、花台、露台，計有五十八點三六坪，八樓Ａ、 Ｂ戶之陽台與露台計有二十五點九七八坪，均未辦保存登記，不計入附屬建物等情， 為兩造所不爭執，依鑑定報告甲案亦均不計入上訴人所分得面積，亦據鑑定人韓興興 建築師到庭說明屬實。惟查內政部公布之建築技術規則第一條第四款但書固規定樓地 板面積不包括露台、陽台之面積。惟同規則第一條第三款之建築面積，則規定陽台、 屋簷突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過一點五公尺，或雨遮突出超過零點 五公尺者，應自其外緣分別扣除一點五公尺或零點五公尺作為中心線；每層陽台面積 之和，以不超過建築面積八分之一為限，其未達八平方公尺者，得建築八平方公尺。 顯示建築面積並非不包括陽台等附屬建物面積。鑑定報告對此部分漏未計入，自非允 當。且查八樓Ａ、Ｂ戶之陽台與露台，雖未辦理保存登記，惟經現場履勘結果，此部 分確實專供Ａ、Ｂ戶使用，現由上訴人使用占有中，該部分與住戶共有之避難樓梯有 上鎖鐵門隔離，該鎖為上訴人所持有，其他住戶可由避難樓梯逕往頂樓避難平台，不 必經該八樓Ａ、Ｂ戶之陽台與露台之事實，有勘驗筆錄在卷可按。從而上開附屬建物 面積五十八點三六坪及八樓Ａ、Ｂ戶之陽台與露台二十五點九七八坪，被上訴人主張 ，均應依合約書第四條計入為上訴人所分得之面積，尚屬可採。上訴人抗辯，應自鑑 定報告所計算之面積九百十五點一六坪之面積中再予扣除云云，並無足取。次按契約 之附註，約明：甲方（指上訴人）分得之坪數不得少於九百四十五坪（含公共設施） 及十六個機械式停車位。將停車位與其他房屋及土地之面積分開約定，且未訂定十六 個停車位之面積為若干，衡諸房屋合建或預售慣例，所謂停車位，除契約中特別約定 應有獨立之所有權之情形外，通常係於公共設施中規劃之，兩造既未明定該十六個停 車位應具獨立之所有權，從而上訴人抗辯，被上訴人違約未移轉該十六個停車位之所 有權云云，亦不足取。末查被上訴人所建造應分予上訴人之房屋及十六個停車位，已 分別交付上訴人，上訴人且於八十三年四月二日及同年五月中旬陸續遷入之事實，為 兩造所不爭。倘被上訴人所交付上訴人之房屋與契約約定之內容不符，或所交付之停 車位為平面停車位與約定之機械式停車位不符，係被上訴人是否應負物之瑕疵擔保責 任之問題，究與未為交付有別。依民法第三百四十七條準用第三百五十六條規定，上 訴人如認有瑕疵，自應即通知被上訴人，否則除不能發見之瑕疵外，視為承認所受領 之物，不得於事後再事主張。上訴人既已受領房屋及車位，又未即時通知被上訴人有 何物之瑕疵，且核無不能發見之情形，自應視為已承認被上訴人所交付之物。迨被上 訴人提起本件訴訟後，第一審法院於八十三年十一月十日審理時始抗辯被上訴人所交 付之系爭房屋有瑕疵，已非正當。其另於八十四年八月三日提出減少價金之抗辯，又 係於物之交付已逾一年之後，被上訴人主張上訴人減少價金或減少承攬報酬之請求權 均已逾法定期間而消滅，上訴人不得據以主張抵銷等語，即屬可採。上訴人實際分得 之房屋面積，除鑑定報告甲案所指之九百十五點一六坪外，加計其分得戶數之附屬建 物平台、陽台、花台、露台計五十八點三六坪及八樓Ａ、Ｂ戶之陽台與露台二十五點 九七八坪，共九百九十九點四九八坪，已符合契約之約定，為其心證所由得。復說明 對上訴人其他抗辯之取捨意見，爰維持第一審所為命上訴人給付被上訴人六百五十萬 元本息之部分判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞就原審取 捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由 。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十五 日