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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一三二○號 　　上　訴　人　榮華工程顧問股份有限公司 　　法定代理人　祝季根 　　被 上訴 人　高雄市政府工務局新建工程處 　　法定代理人　黃展南 　　訴訟代理人　黃勇雄律師 右當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月九日臺灣高等 法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第四四號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人於民國七十五年六月三十日委託伊辦理高雄市○○路與中 正路口立體交叉工程（下稱立體交叉工程）之規劃、設計及監造工作，依約於工程完 成二分之一，實付工程款逾發包總價二分之一時，應給付伊規劃設計服務費之百分之 九十及監造服務費之百分之七十。立體交叉工程早逾上開進度，詎被上訴人拒不依約 給付伊規劃設計服務費新臺幣（以下同）七百六十萬八千四百三十五元、監造服務費 三百二十七萬六千四百六十一元等情，求為命被上訴人給付一千零八十八萬四千八百 九十六元並加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：上訴人交付之工程預算書，於「預鑄塊施工費」項下，重複列計「鋼 模製作費」之單價，致工程總造價提高，伊據以與訴外人工信工程股份有限公司（以 下稱工信公司）訂立工程合約，受有七千三百十八萬八千二百六十一點二元之損害， 依兩造合約第七條第二款約定及民法第五百四十四條第一項規定，上訴人應負責賠償 。爰以此損害賠償債權與上訴人之債權相互抵銷，上訴人之債權已無餘額，自不得請 求伊給付等語，資為抗辯。復以上訴人執第一審判決聲請假執行，於八十一年五月二 十七日執行取得伊給付之一千一百十八萬一千二百零七元，亦應返還與伊等情，聲明 求為命上訴人返還上開執行款並計付利息之判決。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，並命上訴人返還假執行款 本息，係以：被上訴人因建造高雄市○○路與中正路口立體交叉工程，於七十五年六 月三十日，與上訴人簽訂「高雄市○○路與中正路口立體交叉工程委託規劃設計及監 造服務合約書」（以下稱服務合約書），約定該工程完成二分之一，實付工程款逾發 包總價二分之一時，給付上訴人規劃設計服務費七百六十萬八千四百三十五元、監造 服務費三百二十七萬六千四百六十一元，合計一千零八十八萬四千八百九十六元。八 十年八月間，承包工程之工信公司已完成總工程之二分之一以上，並已支領發包總價 二分之一以上之工程款，惟被上訴人拒付系爭服務費，而以：上訴人提出之工程預算 書，「預鑄塊施工費」項下之「鋼模製作費」單價重複列計，致伊受有損害，應負責 賠償等語，資為抗辯。上訴人對於鋼模製作費單價重複列計之事實並不爭執，並經高 雄市土木技師公會鑑定無訛。上訴人主張：依服務合約書第四條第三款約定，伊提出 之規劃設計案、有關圖說、工程預算書、施工規範說明書，被上訴人有審查核定權， 如認有必要，均得退回限期修正，是伊提出之預估底價僅供被上訴人參考，被上訴人 並非以伊預估底價為據而招標，預估底價縱令有誤，亦與被上訴人所受損害無關等語 。然查立體交叉工程上訴人原來預估底價為七億五千四百二十五萬四千八百九十九元 ，第一、二次投標因無廠商參加而流標，第三次雖有中華工程股份有限公司參加，亦 因資格不符而流標，第四次亦僅中華工程股份有限公司參加，標價八億五千七百五十 八萬六千零七十五元，經議價減至八億五千萬元，仍因超過高雄市政府核定之底價七 億五千四百二十萬元及審計處查核底價七億三千八百十九萬二千零八十六元而流標， 第五次無廠商參加投標，被上訴人乃要求上訴人重新估算，調整單價。上訴人重新核 估底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，經被上訴人採為預估底價，其上 級高雄市政府則核定底價為八億七千四百六十萬元，審計處查核底價為八億四千五百 萬元。經第六次投標，工信公司標價八億六千六百六十萬元，嗣經七次減價，以八億 四千五百萬元得標。證人劉秋平亦證述：被上訴人辦理立體交叉工程，因涉及設計、 監造、承建等專業知識，乃委託上訴人設計監造，該工程多次發包，被上訴人均以上 訴人提供之預估底價作為承辦單位之預估底價，於五次未能發包後，請求上訴人重新 估算調整，被上訴人仍係以上訴人重新預估價額為承辦單位之預估底價等語。是被上 訴人主張：因信賴上訴人之專業，而以其預估底價作為底價云云，即非無據。被上訴 人之主管機關高雄市政府及審計處依招標及審計等有關規定，各核定底價，亦係以承 辦單位所採上訴人預估底價為核減之依據。而立體交叉工程由工信公司以八億四千五 百萬元得標，與被上訴人訂立承攬契約，其工程造價係按得標底價與上訴人預估底價 之折數，按實際數量給付。施工中，上訴人需派員在場監督，施作數量以其派駐工程 師統計之數量為準，由上訴人在廠商請款單上審核無誤後，被上訴人始支付工程款。 被上訴人辯稱：上訴人重複列計鋼模製作費單價，影響伊核定之工程底價，增加工程 款之支付等語，自非無據。上訴人主張：高雄市政府及審計處核定底價分別為八億七 千四百六十萬元、八億四千五百萬元，廠商得標之議價金額為八億四千五百萬元，未 逾伊預估底價，足見廠商得標價格尚屬合理，被上訴人無何損失；且被上訴人依約得 辦理變更設計及按實際施工數量給付工程款，未依約而為縱受損失，亦與伊重複計算 單價無因果關係云云，尚無可採。又依服務合約書第一條、第二條第二項、第三條及 第五條第二項約定，足認服務合約書係以完成一定之工作而給付報酬為目的，性質應 屬民法第四百九十條規定之承攬契約。依民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償；同法第四百九十八條雖謂此 項損害賠償請求權，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張，惟上訴人 承攬之工作，依服務合約書第二條、第三條記載，多達數十項，工程預算書之提出僅 其中一部，與甚多項目相連，需約定項目均已完成，始得謂承攬工作完成。系爭立體 交叉工程預算書於七十八年九月一日送交被上訴人，被上訴人於施工期間發現瑕疵， 於七十九年十一月三十日函請上訴人說明，經上訴人坦承疏失；又於八十年一月二十 四日具函要求上訴人負責賠償，而立體交叉工程至八十一年六月十九日始完工，同年 八月十三日驗收完畢，被上訴人請求上訴人賠償時，顯然上訴人尚未依合約完成承攬 工作，其時效期間無法進行。上訴人陳稱：時效期間應自工程預算書交付之日起算， 已經過一年，被上訴人不得行使損害賠償請求權云云，尚無可採。被上訴人得請求賠 償損害之預鑄鐵塊施工量為一萬七千五百七十四平方公尺，單價應為每平方公尺一千 零九十七點六三元，重複列計為每平方公尺為四千六百八十八點二三元，每平方公尺 溢計三千五百九十點六元，合共溢計施工費六千三百十萬一千二百零四點四元。又依 高雄市土木技師公會鑑定報告書記載，預估價格應依慣例，按總工程費用之百分之十 五計算承包商利潤及管理費，按千分之一計算綜合營造保險費，並按百分之五計算營 業稅等文字，上訴人提出之工程預估底價表中亦列載上開各項費用，則上訴人除溢計 前述施工費外，並溢計承包商利潤及管理費六百二十九萬六千七百九十八點三元，綜 合營造保險費三十萬五千一百零三點二元、營業稅三百四十八萬五千一百五十五點三 元，合共溢計金額為七千三百十八萬八千二百六十一點二元。被上訴人主張依服務合 約書第七條第二款約定，應由上訴人負責賠償，尚無不合。被上訴人以此損害賠償債 權與上訴人之服務費債權相抵銷，上訴人已無可請求之服務費，其提起本件訴訟，自 屬無據。第一審所為上訴人勝訴之判決，殊無可維持。上訴人據第一審判決而假執行 ，於八十一年五月二十七日，自被上訴人銀行帳戶，執行取得一千一百十八萬一千二 百零七元，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，應返還與被上訴人，並計付利 息等詞，為其判斷之基礎。 惟查：上訴人於原審主張：立體交叉工程預算之核定權與議價權均屬被上訴人，縱令 伊預估底價有誤，致被上訴人受有損害，被上訴人就損害之發生與擴大，亦與有重大 過失，應依過失相抵原則，減免伊之賠償金額等語（見原審重上更㈡字卷一三六頁） 。原審對上訴人此項主張何以不足採取，未予說明，遽為上訴人不利之判斷，其判決 理由即有不備。又工信公司乃以總價決標，於訂立承攬契約時，按得標底價與上訴人 預估底價之折數計算各單項工程造價，為原審確定之事實。而據高雄市土木技師公會 鑑定，認為上訴人重複計算鋼模製作費，固屬真實，但扣除重複列計之鋼模製作費， 其施工費為每平方公尺一千零九十七點六三元，與該公會分析之單價每平方公尺一千 五百三十五點一五元相較，顯示上訴人編列之各單項費用偏低（見外放該公會鑑定報 告書第七頁）。如上開鑑定為可採，則上訴人主張：雖然其提出之工程預算書有重複 計列情事，但其預估總價應屬合理，對被上訴人並未造成損害等語，是否全無可採， 即有進一步推敲之必要。原審未遑詳細調查審認，即為不利上訴人之認斷，亦嫌速斷 。再者，上訴人重新核估之底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，工信公 司乃以總價八億四千五百萬元得標，亦為原審確定之事實。而工信公司訂立承攬契約 時，係按得標底價與上訴人預估底價之折數計算各單項工程造價，業如前述。則被上 訴人果因上訴人重複計列而受損害，其損害額亦應按工信公司得標底價與上訴人預估 底價之折數計算，始符公平。原審以重複計列之全額計為被上訴人所受損害額，尤有 可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十五 日