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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一三二三號 　　上　訴　人　莊　烟 　　訴訟代理人　陳勇松律師 　　被 上訴 人　劉德興 右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十一日台灣高等 法院第二審判決（八十六年度上字第六八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人再給付及駁回其上訴，並各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等 法院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造與訴外人黃樹於民國八十年十月二十三日就上訴人所有坐落 新竹市○○段第一一二地號、面積○‧○五一八公頃土地，及訴外人黃樹所有坐落同 段第一一三地號、面積○‧○九四五公頃土地共同簽訂合建房屋契約書，伊依約先後 給付上訴人新台幣（下同）三百萬元作為合建保證金，上訴人依合建房屋契約書第八 條約定應於興建：㈠地下室完成，㈡結構體完成，㈢交屋時各退回保證金三分之一予 伊。茲系爭房屋已完工，並領有使用執照及完成建物測量成果圖，上訴人亦搬入營生 ，詎上訴人就第三期保證金一百萬元拒不退還等情，爰依上開合建房屋契約書第八條 及第十一條約定，求為命上訴人應返還保證金一百萬元及給付違約金一百萬元，合計 二百萬元並加付法定遲延利息之判決（被上訴人就違約金部分於第一審係請求二百萬 元，經第一審判命上訴人應給付保證金一百萬元及違約金三十九萬零四百五十六元暨 其利息，上訴人提起上訴後，被上訴人減縮其違約金請求為一百萬元，並就其違約金 敗訴之六十萬九千五百四十四元部分提起附帶上訴，經原審判決上訴人應再給付被上 訴人違約金三十萬九千五百四十四元及其利息，而駁回被上訴人之其餘附帶上訴，被 上訴人就其敗訴部分未提起第三審上訴，該部分已告確定）。 上訴人則以：兩造於八十三年十二月二十日簽訂之協議書已成立生效，被上訴人未依 該協議書完成通往地下室之逃生梯及一、二樓後陽台作直梯之工程，亦未依建造執照 期限建築完成並辦妥交屋，且未依設計圖施工，房屋瑕疵甚多，系爭保證金應由伊沒 收，伊自無返還之義務，更無違約情事。又合建房屋契約書第十一條僅約定甲方（被 上訴人）與乙方（黃樹）間之違約賠償責任，而未有丙方即伊之違約賠償約定，被上 訴人自不得依該條約定請求伊給付違約金等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，並命上訴人再給付被上訴人三十萬九千 五百四十四元及利息，係以：被上訴人就其所主張合建房屋已完工交屋之事實，業據 提出新竹市政府工務局使用執照、建物測量成果圖、上訴人搬進合建房屋照片、使用 執照起造人名冊及房屋建物第一次登記簿謄本等為證，應認被上訴人之主張為真實， 上訴人辯稱被上訴人未依建造執照期限建築完成並辦妥交屋云云，不足採信。上訴人 雖另辯稱被上訴人所完成之合建房屋瑕疵甚多，系爭保證金應由伊沒收云云。惟查依 系爭合建房屋契約書第八條約定，上訴人應於被上訴人興建㈠地下室完成，㈡結構體 完成，㈢交屋時各退回保證金三分之一予被上訴人，茲被上訴人既已完成交屋手續， 上訴人即有返還保證金三分之一即一百萬元之義務，至合建之房屋是否有瑕疵，乃上 訴人是否有另一請求權發生之原因，上訴人尚不得執此拒絕返還保證金。又卷附協議 書於擬就後，上訴人或其代理人黃萬春遲遲未於協議書上簽章，為上訴人所不爭，顯 見當時兩造就協議內容並未達成合致之意思，上訴人執該未成立生效之協議書辯稱被 上訴人依該協議書應負責興建通往地下室之逃生梯及一、二樓後陽台作直梯，被上訴 人未完成該項工程，不得請求伊返還保證金云云，亦不足採。再者觀諸系爭合建房屋 契約書之全部意旨，可見該契約書第十一條係漏列「丙方」（即上訴人），並非未約 定上訴人之違約賠償責任。末查被上訴人就其違約金請求固已減縮為一百萬元，惟衡 情仍屬過高，應予核減。爰審酌被上訴人係於八十三年五月九日交屋，上訴人並於該 日將戶籍遷入，上訴人應於交屋時返還保證金一百萬元，迄今已三年餘，上訴人已將 所分得之房屋出租或出售得利，及被上訴人無法取回保證金週轉利用所受之損害等一 切情狀，認應酌減違約金為七十萬元為適當，被上訴人逾此數額之請求，為無理由， 不應准許。綜上所述，被上訴人本於系爭合建房屋契約書第八條及第十一條之約定， 請求上訴人返還保證金一百萬元及違約金七十萬元，共計一百七十萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日即八十五年四月二十八日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞 ，為其判斷之基礎。 惟查依系爭合建房屋契約書第八條：「甲方（指被上訴人）應於㈠簽約完成㈡草圖分 房子㈢執照下來時，各提供合建保證金計……丙方（指上訴人）新台幣一百萬元，但 乙（指訴外人黃樹）、丙方應於甲方㈠地下室完成㈡結構體完成㈢交屋時，各退回保 證金三分之一與甲方。」第十一條：「甲方有違約行為，未依限建築完成，願將已付 保證金全部歸乙方沒收，作為違約賠償，但乙方如有違約行為致侵害甲方之利益者， 願將前向甲方所領保證金全部以加三倍賠償甲方。」之約定觀之（見一審卷一一頁正 反面），被上訴人所交予上訴人之合建保證金，其目的在保證被上訴人依合建契約履 行合建義務，否則該合建保證金即得由上訴人沒收作為違約賠償。又該合建房屋契約 書第六條後段約明：「……但甲方使用建材及規格應照設計藍圖及材料使用說明規格 ，所用材料、數量每棟房屋應一律，不得有偷工減料而致有公共危險……」，第三條 後段約定：「……由甲方按圖表施工建造……」（見一審卷十頁正反面），而上訴人 於事實審曾抗辯：被上訴人並未依設計圖施工等語，並提出明細表一份附卷（見一審 卷一一八頁、一一五頁、一一六頁），此攸關上訴人所為伊得依約沒收被上訴人之系 爭合建保證金之抗辯，是否可採，即被上訴人是否得為本件之請求，自屬重要之防禦 方法，乃原審竟謂：「合建之房屋是否有瑕疵，乃上訴人是否有另一請求權發生之原 因，上訴人尚不得執此拒絕返還保證金」云云，不無可議。上訴論旨，執此指摘原判 決違法，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 陳 國 禎 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十 日