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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一三二五號 　　上　訴　人　龍漢建設股份有限公司 　　法定代理人　邱志宏 　　訴訟代理人　邱永祥 　　被 上訴 人　陳國師 　　　　　　　　陳國勳 右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十一日台灣高等 法院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第一四三號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十一年七、八月間與被上訴人就被上訴人所共有坐落台 北市○○段○○段四○一、四○九地號土地訂立合建契約書，並依約分別給付被上訴 人各如原判決附表（下稱附表）所示之補償金及合建保證金，代被上訴人支付渠等向 銀行所各為新台幣（下同）一千一百二十萬元購屋貸款利息（以代保證金之支付）， 依合建契約書第六條第一項之約定，被上訴人於簽訂本約收到第一次保證金同時，應 將有關證件備齊蓋妥印章交付予伊，以進行規劃設計、申請建造執照。詎被上訴人於 領取上開保證金後，竟未依約履行，伊為求合建事宜得以順利進行，乃先繪製合建規 劃草圖供被上訴人參酌，並於八十二年十月二日、十日分別寄發存證信函催告被上訴 人前來履約，但均不獲置理，被上訴人違約之情甚明，伊自得依合約第十五條第二項 之約定，請求被上訴人加倍給付伊如附表所示款項，以為違約賠償金等情，爰求為命 被上訴人陳國師給付一千二百三十二萬二千零二十元、命被上訴人陳國勳給付六百三 十五萬七千四百八十八元，及各加付法定遲延利息之判決（上訴人於第一審請求陳國 師給付一千二百三十三萬五千五百六十二元、陳國勳給付六百三十七萬二千五百五十 八元，及法定遲延利息，上訴第二審後減縮聲明如上）。 被上訴人則以：依合建契約書第六條第一項之約定，係以被上訴人簽約後收到保證金 時，為伊等交付文件之履行期，附表所列款項，並非合建保證金，上訴人既未依約現 實給付伊等各一千一百二十萬元之保證金，則伊等未交付上訴人上開文件，實無違約 之情事等語，資為抗辯。 原審依審理結果，以：上訴人主張兩造於八十一年間訂立合建契約，伊除交付被上訴 人到期日為八十三年十二月三十日、金額為一千一百二十萬元之本票各一紙外，另分 別交付被上訴人如附表所示合建補償金及保證金，另代被上訴人支付如附表所示購屋 貸款利息之事實，業經提出合建契約書、本票、收據等件為證。被上訴人對上訴人所 陳支出之金額固不爭執，但辯稱上訴人原應於訂約時一次給付伊等合建保證金之金額 各為一千一百二十萬元，因上訴人未能給付，雙方約定延至八十三年十二月三十日給 付，在此之前，由上訴人代為給付伊等向銀行所為各一千一百二十萬元之購屋貸款利 息，又上訴人所支付陳國師如附表所載之合建保證金部分係借款，並非保證金等語。 本件上訴人既以其已依約給付保證金，被上訴人違約不提供有關文件供其申辦建築事 宜，而請求違約金，則本件所應審究者，乃上訴人已否盡其給付合建保證金之義務。 茲審究如次：㈠、查由兩造所訂立之合建契約書第四條所定：「合建保證金（一）付 款辦法：本約土地由甲方（指被上訴人）全權交與乙方（指上訴人）建築，但乙方應 分三次支付甲方工程進行之保證金如下：第一次：簽定本約時，由乙方支付保證金新 台幣─元整（金額空白）。（第二次、第三次均劃叉摃掉）（二）退款辦法：上開保 證金甲方亦應按照本約工程進度分成三次退還乙方，其退還時間約定如下：第三次（ 第一次、第二次均劃叉摃掉）：本約之建築物使用執照下達後三日內應退還乙方保證 金新台幣─元整。或由甲方分得之房屋直接銀行轉貸。」以及第六條所定：「（一） 甲方於簽定本約收到第一次保證金同時，應將全部土地使用權同意書、土地權狀影本 、稅單正本、申請地上物拆除及建築執照，申請建物滅失登記及申請政府機關許可土 地合併證一切證件書類。備齊蓋妥印章交付乙方，由乙方進行規劃設計、申請建築執 照。以上保證金，甲方應依約如期無息全部返還給乙方……」等情而觀，本契約為制 式之契約，雙方已將上訴人支付保證金之第二、三次劃掉，以及被上訴人退還保證金 之第一、二次劃掉，可認合建保證金應由上訴人一次給付，由被上訴人一次退還。又 契約書中就上訴人應給付及被上訴人應退還之金額若干雖未填載，然被上訴人因應合 建遷讓，需另行購屋住居，冀以上訴人之合建保證金作為購屋之用，惟因上訴人未能 立時給付該保證金，被上訴人即以其名義，並以系爭房、地及其新購房、地設定抵押 ，向銀行辦理抵押貸款共計二千二百四十萬元，由上訴人簽發到期日為八十三年十二 月三十日、面額均為一千一百二十萬元之本票各一紙予被上訴人，本票上載明「此票 僅作杭州南路一段三十七號合建保證之用、不可轉讓」等語，並由上訴人代為給付至 八十三年十二月三十日之貸款利息，為兩造不爭執之事實，上訴人主張伊預計至八十 三年十二月三十日可建好合建房屋，故定此一日期，伊無庸再給付被上訴人保證金等 語，被上訴人則抗辯此為雙方約定延緩上訴人應給付伊保證金之期限等語。經審酌兩 造契約第四條第二款約定：「本約之建築物使用執照下達後三日內應退還乙方保證金 新台幣─元整。或由甲方分得之房屋直接銀行轉貸。＊以上保證金，甲方應依約如期 無息全部返還給乙方，逾期時，每逾一日加計全部保證金之千分之一作為違約金付給 乙方……」，既謂被上訴人於建築物使用執照下達後三日內，即應退還上訴人保證金 或由被上訴人分得之房屋直接銀行轉貸，自係以被上訴人曾自上訴人處現實受領保證 金之給付，始有所謂被上訴人應「無息」返還保證金或以被上訴人分得之房屋向銀行 轉貸以返還之問題，是以上訴人主張伊無庸現實給付被上訴人保證金云云，實難採取 ，應以被上訴人所辯為可信。㈡次查上訴人於八十一年十二月十五日前分別給付陳國 師及陳國勳二百七十二萬六千八百九十三元及一百九十一萬六千六百七十九元，有被 上訴人於八十一年十二月十五日所立據之合建保證金收據可憑，嗣後上訴人之法定代 理人於八十二年三月十二日在收據上加註「此項保證金實為合建補償金，無誤」（見 一審外放證物），而依上訴人所提出之明細表（見原法院前審卷第五三頁至五八頁） 以觀，此等費用除代被上訴人及其配偶繳付八十一年六月至十一月間之購屋貸款利息 外，或為裝璜費、過戶費、代書費及傢俱費，又上訴人所列之八十一年六月至十一月 間之代繳利息，依上訴人所述，屬上訴人所自認之拆遷補償費之部分，此部分不屬保 證金，被上訴人無庸返還，則何以其自八十一年十二月起至八十二年十月間，上訴人 為被上訴人代繳之利息，卻成為上訴人應給付被上訴人保證金之代償物﹖同屬上訴人 代繳利息，上訴人將一部分界定為拆遷補償金，另一部分為保證金之代償物（無庸返 還），殊與常情有違。㈢本件兩造契約第十五條約定：「㈠本契約若乙方中途無故停 工叁個月以上而對本工程無力完成時，甲方得收回自建或另覓他人續建，並沒收已付 之保證金，已建的部分歸由甲方取得，亦即作為賠償予甲方。㈡若甲方違約或妨礙乙 方工程時，應加倍給付乙方已付之合建保證金，及所投資本工地之一切資金費用及損 失，作為違約賠償金。」由本約定內容而論，益認上訴人有現實支付被上訴人各一千 一百二十萬元保證金之義務。否則因前開向銀行之購屋貸款，係被上訴人及其配偶向 銀行所為之貸款，並非以上訴人之名義向銀行之貸款，則被上訴人既為銀行貸款債務 人，本有向銀行繳納貸款本息之義務，雖上訴人表示在八十三年十二月三十日前為被 上訴人繳納貸款本息，但如在合建期間，上訴人有違約之情，因被上訴人事實上既未 持有兩造所不爭之各一千一百二十萬元之保證金，自亦無從沒收一千一百二十萬元之 保證金，上訴人主張伊無須現實給付被上訴人各一千一百二十萬元之保證金云云，顯 與事理有違。㈣證人即上訴人公司承辦本件合建契約之職員趙世豐結證：「……因為 附近畸零地沒有談妥，而我們（指上訴人）希望他們簽約，我們一時沒有現金，希望 能延後給付保證金，交換條件是他們去買房子，我們補貼利息（向銀行借），補償延 緩給付保證金……保證金最慢八十三年底給……補償金不算保證金……給付保證金的 意思是拿土地去借錢，必須以保證金還貸款，才能拆房子興建。」等語（見一審卷三 二頁正反面），其證詞與上訴人之法定代理人邱志宏於被上訴人出具之合建保證金收 據上附記：「……此項保證金實為合建補償金（依上訴人之明細表，此補償金尚包括 上訴人所代繳八十一年六月至十一月間之貸款利息，已如前述）」一情相符，益證上 訴人為被上訴人所代繳八十一年六月至八十二年十月之購屋貸款利息，均屬遲延給付 被上訴人保證金之補償，而非保證金。至同為上訴人職員之證人吳順煌、林木己雖均 證稱上訴人所繳交被上訴人之系爭款項為保證金云云（見一審卷五七頁正面至五八頁 正面），然該二證人並未代表上訴人公司承辦本件合建事宜，故其間詳情自不若承辦 之趙世豐明瞭，自難憑渠等所證否定趙世豐上開證詞。是以渠等之證詞尚難為有利上 訴人之認定。㈤被上訴人向銀行辦理抵押貸款共計二千二百四十萬元，因貸款之借款 名義人係被上訴人，並非上訴人，且該借款之物上擔保亦係被上訴人新購之房地及其 所有系爭土地及其上尚未拆除之房屋，倘系爭房地因改建而須拆除時，則被上訴人須 還清借貸款等情，業經證人趙世豐及證人許正春即台北市銀行永和分行經理證述明確 （見原法院前審卷二三五頁以下、二五○頁以下），是上訴人在現實給付系爭保證金 二千二百四十萬元予被上訴人前，如即可取得被上訴人依約所應交付之文件，而拆除 系爭土地上之房地，則在被上訴人還清向銀行貸放之二千二百四十萬元前，被上訴人 顯無從履行其拆除系爭土地（供擔保）上之房屋之義務，屆期被上訴人對上訴人豈不 構成違約﹖如是，對被上訴人而言，即顯失公平。㈥上訴人雖稱：系爭合建保證金高 達土地市價約三成，依合建契約約定地主分得百分之六十五，建商僅分得百分之三十 五之分配條件，如建商需現實給付保證金，直至房屋建造完成辦妥產權登記向銀行辦 理抵押貸款後始能取回，則建商直接以保證金作為自備款向地主購地，不足部分再向 銀行抵押貸款即可，何須與地主合建﹖系爭合建契約之簽立，最主要之誘因在於無庸 現實提供合建保證金，較適合伊當時之財務狀況，苟依被上訴人所稱伊須實際給付二 千二百四十萬元保證金後始能進行合建事宜，因當時伊公司資金不足，無法提供此保 證金，故以代繳銀行貸款利息作為緩期給付保證金之代價等語為可採，則伊在未有該 合建保證金之來源前如何會與被上訴人簽約，而擔負長期代付利息之不利益云云。然 上訴人對於系爭合建保證金為土地市價之三成，並未舉證證明，實難憑採，而依被上 訴人就系爭土地所提出之鑑定報告，系爭土地於八十四年間之市價達一億一千四百餘 萬元（見原審卷六三頁），以近年土地價格波動不大，兩造於八十一年間訂約時，土 地市價與八十四年間應屬相當，如依被上訴人提出之鑑定報告計算，系爭合建保證金 ，約為土地市價之二成，上訴人如欲價購系爭土地，必須付出一億餘元之資金成本， 上訴人既自承其當時自有資金不足，又如何有資力自購或以向銀行貸款之方式價購系 爭土地，擔負高額之資金成本﹖上訴人主張本合建契約最主要之誘因在於無庸現實提 供合建保證金一節，與契約中所定上開被上訴人應如何返還保證金及兩造有關違約罰 之內容之約定不合，難以採信。至於上訴人所稱伊在未有合建保證金來源前，如何會 與被上訴人簽約一節，因依上述，被上訴人所辯上訴人承諾於八十三年十二月三十日 本票到期日給付上開保證金為可採，則上訴人代繳利息義務，亦僅止於此，是上訴人 並不至於長期代付利息，衡以上訴人得以暫時不支付二千二百四十萬元予被上訴人， 即受有資金不至積壓之利益，而被上訴人暫未能取得二千二百四十萬元之保證金，經 由上訴人之代付利息，亦得以補足其未能取得資金運用之利益，二者之利益相當，如 謂僅被上訴人一方受有利益，即與事理有違。㈦上訴人雖又以證人趙世豐因於本案為 偽證，經判處有期徒刑在案（見原審卷四九頁至五三頁），則其所為之證言當非可採 云云，惟按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，民 事法院本得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認 定，且證人趙世豐所為之證言，與本件相關事證並不相違，再趙世豐之刑事部分，尚 未確定，亦不得以尚未經確定之刑事有罪判決，遽認趙世豐之證言為不可採。依右所 述，本件上訴人主張伊已履行給付被上訴人合建保證金之義務云云，並無可採，其既 未依約現實一次各給付被上訴人一千一百二十萬元（合計二千二百四十萬元）之合建 保證金，被上訴人即無將有關文件交付上訴人，以進行合建事宜之義務，上訴人主張 被上訴人違約，而依合建契約第十五條約定，訴請被上訴人給付如其聲明所示之違約 金，殊無可取。至上訴人所主張伊給付陳國師之合建保證金部分，陳國師已抗辯為借 款，非保證金等語，然縱其性質為合建保證金，因該金額僅約上訴人所應給付被上訴 人總額二千二百四十萬元保證金之十分之一，與兩造所約定上訴人應一次給付合建保 證金之約定有違，自難以上訴人僅給付此些許之保證金，即有要求陳國師交付有關文 件之權利，為其心證之由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予斟酌之理由，因而將 第一審所為上訴人敗訴之判決，判予維持。經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審 取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，予以指摘，另就原審已論斷者泛言未論 斷，求予廢棄原判決，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 陳 國 禎 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十 日