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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一三五五號 　　上 訴 人　陳其宏 　　被上訴人　羅灣英 右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十六年九月一日台灣高等法院 高雄分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第六二號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊為上訴人之繼母。坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號及 其上建物即門牌高雄市○○區○○○路○○○號為兩造共有，所有權應有部分各二分 之一。上訴人於民國八十三年八月間，因需錢孔急，向伊借款，經伊同意，以上開房 地向中國國際商業銀行（下稱中國商銀）設定最高限額抵押權新台幣（下同）九百六 十萬元，而實際貸得六百萬元，悉由上訴人領用。嗣後於八十四年五月一日，上開房 地以二千五百八十萬元出售予訴外人黃順源，向中國商銀貸款之本息六百十六萬零二 百十六元，則由黃順源清償予中國商銀以抵付買賣價金，詎上訴人未將該部分買賣價 金返還予伊等情，爰本於借貸之法律關係，求為命上訴人給付三百萬元及加付法定遲 延利息之判決。 上訴人則以：兩造無借貸關係存在，系爭房地向中國商銀貸款四百萬元係用以償還伊 先父陳保山購買系爭房地所支付之價金，另二百萬元始係由伊向中國商銀借用。因系 爭房地為兩造所共有，如要以系爭房地辦理抵押貸款，必須被上訴人出面蓋章，故伊 經被上訴人同意而辦理貸款，並非向被上訴人借款等語，資為抗辯。 原審審理結果以：被上訴人主張兩造提供系爭房地各應有部分二分之一，設定最高限 額抵押權九百六十萬元予中國商銀，實際貸得六百萬元，全數撥入上訴人在中國商銀 之存款帳戶，悉由上訴人領用，嗣由購買系爭房地之訴外人黃順源償還該部分貸款本 息抵付部分買賣價金。又上訴人於八十三年九月六日及同年十月十八日分別向中國商 銀支用三百九十五萬元、二百零五萬元，存入其在中國商銀之存款帳戶，並分別於八 十三年九月六日、十月十八日、十一月四日提領三百九十四萬一千一百六十三元、一 百八十五萬八千四百元、六十萬元等事實，為上訴人所不爭，並有土地及建物登記簿 謄本及中國商銀高雄分行八十五年四月三十日中高授八五字第一七五號函附合約書、 存入憑條、取款憑條、存提款明細表可稽。上訴人辯稱其於八十三年八月三十日自中 國商銀取得之貸款四百萬元，係用以清償陳保山以施淑香名義向高雄市第一信用合作 社（下稱一信）之借款三百九十萬元云云，與貸款事實不符，尚難採信。次查依系爭 土地及建物登記簿謄本所載，系爭抵押權之債務人及義務人欄均載明為兩造，足認本 件係兩造共同提供系爭土地及建物，擔保兩造共同借款債務，本件抵押借款之債務人 確為兩造，而非僅上訴人，系爭六百萬元抵押借款之消費借貸契約，係存在於中國商 銀與上訴人及被上訴人間，而非僅存在於中國商銀與上訴人間。且中國商銀高雄分行 上開第一七五號函載明：陳其宏、羅灣英共同借款實際金額共計六百萬元，該等款項 係撥入陳其宏於本行開設之活期儲蓄存款帳戶內等語。是系爭借款六百萬元，應係兩 造共同向中國商銀所借，依民法第二百七十一條之規定應平均分受及分擔，即每人各 取得三百萬元之借款，其後則應各分擔三百萬元之借款債務。而中國商銀借款契約第 十三條約定載明：立約人（即兩造）因實際需要，無條件委託貴行將立約人向貴行所 借得之款項悉數撥入中國商銀高雄分行存款第0000000000號戶名陳其宏（ 即上訴人）帳戶內……等語。所謂「因實際需要」，其真意係指被上訴人本身無須借 款，僅因必須並由被上訴人在借款契約等相關文件蓋章，中國商銀始同意貸予上訴人 款項，被上訴人遂與上訴人成立借貸約定，即被上訴人同意以自己名義與上訴人共同 向中國商銀辦理抵押貸款，且被上訴人名義所貸得之款項亦撥由上訴人領用，事實上 中國商銀亦依約將兩造所貸得之款項，全部撥入上訴人帳戶。果被上訴人僅係提供不 動產作為上訴人向中國商銀借款之擔保（物上保證人），則不應將被上訴人併列為借 款立約人。綜觀以上事證，被上訴人主張：兩造口頭上成立消費借貸契約後，伊同意 出具系爭不動產之相關資料予上訴人向中國商銀抵押借款，上訴人並自中國商銀先後 貸得六百萬元取用等語，堪予採信。則兩造間三百萬元之消費借貸契約應已成立並且 生效。上訴人辯稱：就貸得之六百萬元，其中四百萬元用以清償陳保山以施淑香名義 向一信借貸之三百九十萬元及利息十萬元之債務，此部分兩造共有系爭房地自應共同 承擔，另二百萬元依應有部分二分之一計算，上訴人至多僅能請求二百萬元之二分之 一云云，均無可採。兩造間之消費借貸契約既已成立並生效，且被上訴人已依民法第 四百七十八條定一個月以上之相當期限催告上訴人返還，上訴人置之不理，則被上訴 人請求上訴人給付三百萬元及法定遲延利息，自屬有據，應予准許。因而將第一審所 為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無不合。 查被上訴人固未提出任何書面或證據以證明兩造間有口頭上成立消費借貸契約，然既 為口頭約定，本即未以書面為之，自難以書面證據證明之。惟本件被上訴人於第一審 即主張兩造間之消費借貸契約係以口頭為之，且系爭土地及建物登記簿謄本之債務人 及義務人欄均載明為兩造，而中國商銀高雄分行上開第一七五號函復載明向該分行共 同借款者為兩造，但系爭六百萬元之借款，却全數撥入上訴人在該分行開立之活期儲 蓄存款帳戶內。原審依此等事實，推認兩造間就三百萬元成立口頭上之消費借貸契約 ，與事理尚無違背。上訴論旨，仍執陳詞，否認兩造間有借貸關係，並就原審取捨證 據、認定事實之職權行使予以指摘，或就原審已論斷者謂為未論斷，聲明廢棄原判決 ，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十一 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 黃 義 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十三 日