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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一三六一號 　　上 訴 人　黃秀鳳 　　　　　　　黃秀春 　　　　　　　黃秀英 　　　　　　　黃騰輝 　　　　　　　黃清江 　　　　　　　黃白月 　　　　　　　黃　強 　　　　　　　陳燕妮 　　　　　　　陳日上 　　　　　　　陳玉雪 　　　　　　　陳淑惠 　　　　　　　黃　浩 　　被上訴人　張枝揚 　　　　　　　張曜臻 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十一日台灣高等法 院台中分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四一號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：坐落南投縣○○鎮○○○段○○○號及同段六八－一號土地（現分 割為四十五筆），原為被上訴人、及第一審共同被告劉素卿、張智堯、張昭婷、張千 媚、張秀熏（下稱劉素卿等五人）之被繼承人張乃輝三人所共有，出租與伊之被繼承 人黃旺德耕作。民國六十八年九月三十日被上訴人及張乃輝三人（下稱張乃輝等三人 ）與黃旺德訂立協議書，約定黃旺德同意張乃輝等三人收回土地與人合建，合建後分 得之房屋分四戶於黃旺德，詎張乃輝等三人分得合建房屋後，竟將之全部移轉登記於 他人名下，致原定之給付陷於給付不能，以每戶房屋新臺幣（下同）一百七十萬元計 算，伊因張乃輝等三人不履行債務所受損害共為六百八十萬元等情。爰依民法第二百 二十六條第一項規定及繼承之法律關係，求為命被上訴人各給付三百四十萬元及法定 遲延利息之判決（上訴人原請求被上訴人各給付二百二十六萬六千元本息，第一審為 其勝訴判決，被上訴人不服，提起第二審上訴。上訴人於更審前原審擴張請求被上訴 人各再給付一百十三萬四千元本息。更審前原審將上訴及擴張之訴均予駁回。被上訴 人張曜臻就其敗訴部分未上訴，該部分業已確定。上訴人及被上訴人張枝揚各就自己 敗訴部分提起第三審上訴，經發回更審後，原審判決駁回被上訴人張枝揚之上訴，並 命被上訴人各再給付八萬四千九百六十四元本息，及駁回上訴人其餘擴張之訴。被上 訴人就其敗訴部分均未上訴，該部分亦已確定。另上訴人於第一審請求第一審共同被 告劉素卿等五人連帶給付二百二十六萬六千元本息之訴，亦已受敗訴判決確定）。 被上訴人則以：系爭土地共有人之一張乃輝未到場為意思表示，該協議書，未有效成 立。縱屬有效，亦已因黃旺德聲明解除或雙方合意解除而不存在，協議書約定黃旺德 分得房屋位置應經抽籤，既未抽籤，自無從確定標的。黃旺德曾於七十五年間提起訴 訟，縱其得請求賠償，亦應以當時房地價格作為計算標準等語。資為抗辯。 原審以：上訴人主張系爭土地原為張乃輝等三人所共有，而由伊之被繼承人黃旺德耕 作，張乃輝等三人與黃旺德協議收回土地與他人合建，同意合建後就分得房屋中分四 戶於黃旺德等事實，有協議契約書、土地及建物登記簿謄本、戶籍謄本可稽，該協議 書之真正，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。查該協議書之訂立人，地主方面除 被上訴人外，尚包括張乃輝之事實，已經上訴人於第一審自認。該協議書上張乃輝雖 未親自簽名而由被上訴人張枝揚代理，惟由被上訴人於第一審亦表明張乃輝共同訂立 協議書，及其於原審陳稱被上訴人張枝揚分得三戶房屋，被上訴人張曜臻及張乃輝各 分得四戶房屋等情以觀，該協議書之訂立，應係張乃輝所同意。張乃輝雖未於協議書 上親自簽名，亦不影響其為協議書當事人之效力。上訴人未能證明其自認與事實不符 且係出於錯誤，空言否認其自認，主張張乃輝非協議書之當事人，上開四戶房屋給付 不能之損害賠償應由被上訴人平均各負擔二分之一，為無足採。又該協議書所成立之 契約，為諾成契約，依法不以具備一定方式為要件，且係系爭土地共有人全體即張乃 輝等三人與黃旺德所訂立，自屬合法有效成立。至於第一審就上訴人請求張乃輝之繼 承人劉素卿等五人給付部分，認定張乃輝非系爭協議書之當事人乙節，雖經判決確定 ，但其確定之效力，僅於劉素卿等五人與上訴人之間受拘束，於被上訴人與上訴人間 尚無拘束力，就本件訴訟，仍應認該協議書之當事人，地主方面除被上訴人外，尚包 括張乃輝。被上訴人雖另抗辯：黃旺德於六十八年十月三十日已以草屯郵局八二四號 存證信函聲明解除契約，該協議已因解除而不存在，即或不然，亦因被上訴人張枝揚 於七十三年五月十六日以同郵局七七四號存證信函同意解除之表示而合意解除云云。 第查該八二四號存證信函僅係催告張乃輝等三人履行協議書第三條所定之義務，並非 行使解除權之意思表示，不生解除協議書契約之效力。又該存證信函既非解約之要約 ，更無因七七四號覆函而生合意解除效果。該協議書應仍有效存在。次查張乃輝等三 人與建商合建所分得之房屋均已移轉登記於他人名下，黃旺德未取得應得之房屋，系 爭協議書所定給付已陷給付不能之事實，亦有台灣台中地方法院七十五年度訴字第八 八四號民事判決可稽，並經調閱該案卷宗無訛，被上訴人對之亦無爭執，堪認真實。 依協議書第二條之約定，固應按抽籤方式決定黃旺德應得之房屋，惟該協議書並未約 定須由黃旺德通知張乃輝等三人始得抽籤，是由張乃輝等三人通知黃旺德協同抽籤自 亦無不可。乃張乃輝等三人既未通知黃旺德抽籤並移轉交付四戶房屋，竟於抽籤決定 前即將合建後取得之房屋全部移轉登記他人名下，未保留四戶房屋而陷給付不能，顯 係因可歸責於張乃輝等三人之事由所致。被上訴人張曜臻抗辯，因可歸責於上訴人事 由所致，為無足採。按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償損 害，其不能回復原狀者，應以金錢賠償其損害。又損害賠償之目的在填補所生之損害 ，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動 狀態考慮在內，故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人 即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾 為請求者，以請求時之市價為準，此觀民法第二百二十六條第一項、第二百十五條規 定自明。本件上訴人之被繼承人黃旺德曾於七十五年間訴請張乃輝等三人辦理所有權 移轉登記，雖有台灣台中地方法院七十五年度訴字第八八四號民事判決可稽，惟查該 事件黃旺德係本於履行契約請求權，請求為所有權移轉登記，初未涉及給付不能後， 金錢賠償之請求問題。依上說明，難認黃旺德於七十五年間已為賠償之請求，本件損 害賠償，四戶房屋之價格應以八十三年四月二十八日起訴時之市價為準。被上訴人抗 辯：應以七十五年間之市價或當時起訴利益為準，為無足取。再者，系爭因合建所取 得之房屋，均已登記在他人名下而陷於給付不能，行使抽籤已無實益，兩造於第一審 並已合意就因合建取得之房屋中，於現場選定地點較差及較佳之房屋二戶送鑑定，作 為四戶房屋價格之計算標準，則被上訴人再以四戶房屋未經抽籤，損害賠償無所據等 詞為辯，亦非可採。兩造上述合意擇定之二戶房屋經臺灣省建築師公會鑑定，其八十 三年四月間即本件起訴時之房地總市價分別為一百六十六萬九千七百二十三元及一百 八十五萬六千七百二十三元，平均每戶房地總市價為一百七十六萬三千二百二十三元 ，有鑑價鑑定報告書可稽，兩造對之亦無意見，並同意以兩戶房地鑑定總市價之平均 值為準，計算此四戶房屋之總價格。則張乃輝等三人依協議書所應給付四戶房屋之總 價格共為七百零五萬二千八百九十二元，此即渠等因給付不能所應賠償之總額。又該 協議書訂立時，地主方面應給付黃旺德之四戶房屋，並無應依地主所有權應有部分比 例分擔之明文約定，是對於黃旺德而言，其應得之四戶房屋，依法應由地主三人即張 乃輝等三人平均分擔其義務。至於地主間應有部分比例不同，乃其內部結算之另一問 題。準此，被上訴人各應負擔二百三十五萬零九百六十四元。綜上所陳，上訴人依民 法第二百二十六條第一項規定及繼承之法律關係，於第一審請求被上訴人各給付二百 二十六萬六千元，及其法定遲延利息，自無不合。上訴人於原審另擴張聲明請求被上 訴人各再給付八萬四千九百六十四元及法定遲延利息，亦無不合，應予准許。其逾此 部分之擴張請求，於法無據，不應准許。為其心證之所由得，並說明兩造其他攻擊防 禦方法不足採之理由，爰維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並判命 被上訴人各再給付如上開金額，及駁回上訴人其餘擴張之訴，經核於法並無違誤。上 訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部 分不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十二 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十六 日