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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一三六三號 　　上　訴　人　陳一男 　　訴訟代理人　林則奘律師 　　被 上訴 人　陳炳仁 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十一日台灣高等法 院第二審更審判決 (八十六年度上更㈢字第四九六號) ，提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：坐落台北縣○○鄉○○段新寮小段及樹林口小段內如原判決附表 （下稱附表）所示十三筆土地；及另二十一筆土地，原為兩造及訴外人陳天富等共有 ，因該土地之承租人蘇德勝等三人有違約情事，共有人乃決定收回。兩造遂於民國七 十三年七月二十四日及八月六日訂立協議書及附約，約定由伊出面聲請調解或提起訴 訟，一切費用由伊負擔，俟土地全部收回於全體共有人時，上訴人應將附表所示土地 應有部分各六十分之十二移轉登記於伊，以為酬勞。伊乃對蘇德勝等三人起訴請求返 還於全體共有人，經獲得勝訴判決確定後，已向台北縣林口鄉公所申辦終止三七五租 約登記。惟伊嗣聲請台灣台北地方法院 (下稱台北地院) 八十一年度民執星字第五七 七○號強制執行事件為強制執行時，上訴人偕同其他共有人於八十一年六月三十日向 執行法院表明上開土地政府將辦重劃，無執行必要，請求撤回執行，以不正當行為阻 止條件成就，應視為收回土地之條件已成就等情。爰依協議書及附約之約定，求為命 上訴人將附表所示土地應有部分各六十分之十二移轉登記於伊之判決。 上訴人則以：兩造所立協議書及附約之內容係挑唆及包攬訴訟，依民法第七十一條規 定，應屬無效。又尚有訴外人王文賓占用土地，上訴人未對之起訴，該部分土地無法 收回；且被上訴人對蘇德勝等僅暫時撤回執行，仍有繼續聲請執行之義務，則於全部 土地未收回前，被上訴人無權請求伊履行協議云云。資為抗辯。 原審以：被上訴人主張兩造約定，由伊出面對佃農蘇德勝等提起訴訟收回共有土地， 上訴人願將附表所示土地所有權應有部分六十分之十二移轉登記於伊，及伊業經起訴 ，獲勝訴判決確定；並申辦終止三七五租約登記完竣之事實，有協議書暨附約、台灣 台北地方法院板橋分院七十六年度訴字第八五九號租佃爭議事件歷審判決、台北縣林 口鄉公所函，及台北縣政府函可稽，且為上訴人所不爭，堪信真實。查台北地院八十 一年度民執星字第五七七○號執行卷附八十一年六月三十日執行筆錄固載：「債權人 陳文通等 (該執行案之債權人為被上訴人) 稱：本案之確定判決已確定收回土地，租 約已註銷，且政府亦將辦理土地重劃，故無強制執行之必要。請求撤回本件強制執行 之聲請」等語，惟因在上開筆錄上簽名之上訴人、陳文通等並非該執行案件之債權人 ，被上訴人為該案之債權人，其複代理人陳秀玥又無特別代理權，故該筆錄雖有「撤 回本件強制執行之聲請」之記載，於法並不發生撤回強制執行之效力。惟上訴人於八 十一年六月三十日所立具之申請書明載：上訴人與被上訴人於七十三年七月二十四日 書立協議書，並於七十三年八月六日書立協議書附約。因慮及強制執行結果，與佃農 發生衝突，且確定判決已命佃農返還土地，租約亦已註銷，且政府將辦理土地重劃， 故無強制執行之必要。爰請求被上訴人具狀向執行處聲請撤回本件強制執行 (八十年 度民執星字第五七七○號) ，上訴人願履行上述協議書及協議書附約之約定，並將協 議書所載如附表所示十三筆土地之所有權應有部分各五分之一移轉登記與被上訴人所 有。上訴人雖否認該申請書為真正，並提出空白制式非都市土地變更編定申請書一件 ，抗辯：伊係於複丈時在此空白紙張上簽名交與代書方慶華辦理逕為分割並土地變更 編定之申請，被上訴人竟與方慶華勾結，利用該申請書變造八十一年六月三十日之申 請書云云。第查該申請書上上訴人之印章，與上開執行卷附其收受八十一年六月三十 日調查期日通知書之送達所蓋用之印章相同，其初雖否認該簽名及印章為真正，惟嗣 已自認該簽章為真正。又被上訴人所提上開申請書上最末行上訴人之簽章與前面繕打 內容，係在同一完整並無割裂拼湊之紙張上所為，且紙張顏色較上訴人所提制式「非 都市土地變更編定申請書」為白，難認系爭申請書係由上訴人已簽章之空白制式非都 市土地編定變更申請書所變造。另經訊問證人莊明訓、陳滄淇已證稱測量時未見上訴 人有交付空白申請書於方慶華，及方慶華亦證稱上訴人從未交伊簽章之空白紙，又辦 理複丈及分割，有定式申請書，不必另寫申請書各云云，均無從證明上開申請書係出 於被上訴人與方慶華所勾串偽造。上訴人上開抗辯亦無足取。是其書立後既交由被上 訴人於八十一年七月一日據以向執行法院提出「撤回強制執行聲請狀」，而生撤回強 制執行之效力，足證上訴人於被上訴人聲請執行無效果後，顯已同意放棄協議書所載 必須收回耕地始移轉系爭土地之條件。復按刑法第一百五十七條所定之挑唆或包攬訴 訟罪，係以意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟，為成立要件。查兩造係同胞兄弟，且均 為系爭土地共有人，依協議書所載，亦係上訴人主動邀請被上訴人出面訴請收回耕地 ，而被上訴人基於共有人之身分以自己名義為全體共有人之利益對佃農蘇德勝等訴請 返還共有物，核與挑唆或包攬訴訟罪之構成要件有間。上訴人抗辯：系爭協議書及附 約之內容係挑唆及包攬訴訟，依法應屬無效，亦無足採。再者，系爭土地之地目雖登 記為旱，惟業經林口特定區都市計劃編定為文大用地、第一○住○區○道路用地，有 臺灣省政府住宅及都市發展局八十四年四月六日住都管字第○二五五二三號簡便行文 表可稽。依農業發展條例第三條第十一款之規定，其移轉不受土地法第三十條所定承 受人須能自耕之限制。綜上所述，被上訴人主張，伊訴請蘇德勝等三人返還系爭共有 土地，已獲勝訴判決確定，於強制執行時，因上訴人認無強制執行之必要，請求撤回 強制執行，應視為收回土地之條件已成就，自堪採信。從而被上訴人依上開申請書之 約定，於撤回強制執行之聲請後，請求上訴人將附表所示土地所有權應有部分各六十 分之十二移轉登記於伊，即非無據，應予准許。為其心證之所由得，並說明兩造其餘 攻擊防禦方法不足採之理由。爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲 明，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權 行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十二 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十六 日