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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一三九五號 　　上　訴　人　頂有企業股份有限公司 　　法定代理人　黃剛毅 　　上　訴　人　張朝明 　　被 上訴 人　昭毅興業有限公司 　　法定代理人　吳昭毅 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十八日台灣高等法 院台南分院更審判決（八十五年度訴更㈠字第一一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人數年來一直向伊訂購鑄有伊公司申請註冊商標圖樣之鎖頭 零件。民國八十一年三月間，上訴人張朝明利用伊公司負責人因傷住院期間，竟以上 訴人頂有企業股份有限公司（下稱頂有公司）名義，擅自將伊寄放在零件製造工廠之 模具，委由訴外人禧福工業股份有限公司（下稱禧福公司）及黃然成加工製造鑄有伊 專用商標之鎖頭零件，並組成機車鎖鏈出售，共達十八萬一千一百五十五個。張朝明 為頂有公司有代表權之職員，上訴人侵害伊之商標權，應依法負連帶賠償之責。又上 訴人售賣之鎖鏈每條零售價為新台幣（下同）八十八元，依八十二年十二月二十二日 修正前（下同）商標法第六十四條第一項第三款規定之賠償標準，上訴人應連帶賠償 伊計一千五百九十四萬一千六百四十元之損失，且應連帶負擔費用將判決書全文登載 新聞紙等情，爰依民法第二十八條、第一百八十八條及商標法第六十二條第一款、第 六十四條第一項第三款、第六十五條等規定，提起刑事附帶民事訴訟求為命上訴人連 帶給付伊一千五百九十四萬一千六百四十元及加計法定遲延利息，並將原審判決書全 文以標題套紅五十級粗體字，內容用仿宋五號字體，刊載於全省版聯合報、中國時報 、經濟日報暨工商時報第一版各一日，費用由上訴人連帶負擔之判決（原審於更審前 僅判命上訴人連帶給付被上訴人五百二十一萬九千六百五十元本息，及命上訴人連帶 負擔費用將判決書全文以標題套紅五十級粗體字、內容用仿宋五號字體刊載於全省版 經濟日報、工商時報第一版各一日，被上訴人對其餘請求敗訴部分，未據聲明上訴； 又原審於更審後復判命上訴人連帶給付上開同金額本息，並命上訴人將判決書標題、 案號、當事人、案由、主文、理由欄、裁判日期及判決法院以標題套紅五十級粗體字 、內容用仿宋五號字體刊載於全省版經濟日報第一版一日，駁回被上訴人其餘之訴， 被上訴人對其餘敗訴部分，亦未聲明上訴）。 上訴人張朝明則以：系爭鎖頭零件之製造模具，係伊設計並出資交由被上訴人開模， 該模具屬伊所有。被上訴人趁機將其商標印於系爭模具，伊利用自己模具製成鎖頭， 應無侵害商標可言。伊製造之鎖頭並未組成機車鎖鏈出售，鎖頭上之商標僅有圖形而 無文字，與被上訴人註冊之商標係文字及圖形之聯合式不同，自不構成侵害商標權之 行為。被上訴人提出華南鎖店收據上所載之鎖鏈亦非禧福公司所製造，尤不能以該單 價作為賠償之基準，且依商標法第六十四條第一項第三款計算損害應以本件鎖頭單價 每個二‧九二元為準，而非以鎖鏈之售價計算。又被上訴人事後既與製造商禧福公司 成立和解，由該公司賠付四十三萬元，拋棄其餘之請求，被上訴人顯已免除損害賠償 債務，更不得再向伊為請求等語，資為抗辯。上訴人頂有公司亦以：伊公司從事買賣 業，無工廠登記，伊公司設在嘉義市○○路○○○號非在嘉義縣太保市嘉○○○區○ ○路○號，伊於七十九年四月三十日即已停業，並申請解散清算，伊從未與被上訴人 有交易來往，張朝明非伊公司負責人，亦非受僱於伊公司，張朝明之行為與伊無關等 語，資為抗辯。 原審判命上訴人連帶給付被上訴人五百二十一萬九千六百五十元本息，並命上訴人將 判決書標題、案號、當事人、案由、主文、理由欄、裁判日期及判決法院以標題套紅 五十級粗體字，內容用仿宋五號字體刊載於全省版經濟日報第一版一日，無非以：被 上訴人主張上訴人張朝明自八十一年三月起，未經伊同意委由禧福公司，利用伊寄放 之模具，製造鑄有伊申請註冊專用商標圖樣之鎖頭零件計十八萬一千一百五十五個轉 售圖利之事實，已據提出經濟部中央標準局第三五一一一一號商標註冊證及第三四六 三六七號防護商標註冊證、鎖鏈零售價收據、和解書及送貨單等件為證，並經證人陳 啟東及黃然成證明屬實，即上訴人張朝明亦於台灣台南地方法院八十二年度自字第六 一號違反商標法刑事案件審理時自承向禧福公司訂製鎖頭零件十八萬一千一百五十五 個作成鎖鏈出售無誤，並有上訴人頂有公司為買受人之統一發票三紙附於該刑事卷可 稽，且上訴人張朝明因而違反商標法行為，復經本院以八十二年度台上字第六三四六 號判決判處其罪刑確定，自足信為真實。上訴人雖以上開情詞置辯。惟查上訴人製售 鎖頭零件所鑄之圖形，與被上訴人申請註冊之商標圖形完全相同，該圖形係構成商標 之主要部分，上訴人製售之鎖頭所鑄之圖形，對被上訴人之商標而言，應非僅止於近 似，自已侵害被上訴人之商標權。上訴人辯稱系爭鎖頭之模具係其出資訂購，為其所 有一節，非惟為被上訴人所否認，且依證人許錦順於上開違反商標法刑事案件之證詞 及其出具之統一發票以觀，應認該模具之所有權屬於被上訴人所有。縱認上訴人張朝 明就該模具有所有權，既未經被上訴人同意，亦仍不得使用被上訴人所有之商標。又 上訴人張朝明於上述刑事案件第一審審理中即供認鎖頭作成鎖鏈然後出售等情屬實， 而扣案查獲者僅鎖頭零件五個、鎖頭二付、鎖鏈一付，其餘部分應已銷售，尤見上訴 人確有將訂製之鎖頭加工製成鎖鏈出售甚明。另經濟部中央標準局核給被上訴人之註 冊號碼第三五一一一一號商標註冊證，其防護商標第三四六三六七號其專用商品為船 舶、車輛、運輸機械器具及其組件，自行車應屬車輛之一種，且上訴人製成之系爭鎖 鏈並不限於自行車始得使用，上訴人對其製成之鎖鏈僅能使用於自行車又未舉證以實 其說，是上訴人張朝明抗辯其製售者為自行車鎖鏈而無侵害被上訴人商標權云云，即 非足取。其次被上訴人主張上訴人張朝明係上訴人頂有公司之受僱人，業據其提出自 七十八年起至八十年間有關張朝明簽收送貨單及張朝明致被上訴人之信函為證，並經 證人陳啟東證明上訴人張朝明以頂有公司訂貨並依名片所載公司地址即嘉義縣太保市 ○○路○號送貨等情無訛，上訴人頂有公司負責人亦承認張朝明曾為其公司股東，且 上訴人頂有公司於七十八年十二月七日、七十九年一月十二日仍簽發支票與被上訴人 ，由被上訴人兌領，有上訴人頂有公司簽發付款人為台南區中小企業銀行南嘉義分行 0000000號及0000000號支票影本可憑。故上訴人頂有公司辯稱其公司 於七十二年十一月二十一日設立後三個月即歇業及事後改稱七十九年四月三十日停業 等情，均非可信。上訴人張朝明與禧福公司所為訂貨交易行為，客觀上即係受頂有公 司僱用而為之服勞務受其監督之人，自屬其執行職務之行為，依民法第一百八十八條 第一項規定，上訴人頂有公司應與上訴人張朝明就上開侵害被上訴人商標權之行為負 連帶賠償之責任。又系爭侵害商標專用權之機車鎖鏈每條零售價為六十元，有上訴人 張朝明提出購自台南市華南鎖店號碼鎖收據為證。本件侵害商標之鎖鏈商品達十八萬 一千一百五十五件，依商標法第六十四條第一項第三款但書規定，所查獲商品超過一 千五百件時，應以其總價定賠償金額，依此計算其金額合計為一千零八十六萬九千三 百元，因被上訴人主張張朝明與禧福公司陳啟東共同成立侵權行為，應負連帶賠償之 責，而被上訴人已與禧福公司陳啟東達成和解，由陳啟東等賠償四十三萬元，此四十 三萬元應由賠償金額中扣除。另被上訴人與陳啟東等成立之和解，除上述四十三萬元 外，被上訴人復表示拋棄連帶債務人陳啟東等之其餘部分之民事責任而無消滅全部債 務之意思，依民法第二百七十六條規定，上訴人張朝明所負之上述賠償金額，即應扣 除陳啟東等所應分擔之一半，而為五百二十一萬九千六百五十元。被上訴人復依商標 法第六十五條規定請求上訴人連帶負擔費用將判決書刊載新聞紙固無不合，惟斟酌被 上訴人乃汽機車鎖鏈配件製造商，且屬進口廠商及本件受上訴人侵害商標權之商品數 量、期間及所失之商業利益等情狀，認以將判決書標題、案號、當事人、案由、主文 、理由欄、裁判日期及判決法院用標題套紅五十級粗體字、內容用仿宋五號字體刊載 全省版經濟日報第一版一日（被上訴人聲明登報費用由上訴人連帶負擔，係執行方法 ，勿庸於主文諭知）即已足回復其信譽。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付五百二 十一萬九千六百五十元本息及命上訴人將原審判決書按上述方法刊載經濟日報第一版 一日，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣而侵害他人商標專用權者，必以使用於商標 專用權人申請註冊時所指定使用之同一或類似商品始足稱之。本件被上訴人之商標專 用權，於申請註冊時固指定專用於「機車鎖鏈、洋釘、鑰匙圈」類之商品，並以防護 商標指定使用於「船舶、車輛、運輸機械器具及其組件」類之商品，有經濟部中央標 準局核發之第三五一一一一號及第三四六三六七號商標註冊證可稽。但該防護商標指 定使用之商品類別本與正商標有所不同，而防護商標所指定使用之「船舶、車輛、運 輸機械器具及其組件」類似指有關船舶車輛運輸機械之「器具及其組件」而言。果爾 ，能否謂自行車鎖鏈即係被上訴人防護商標指定專用之「車輛器具及組件」類商品， 已非無疑。且上訴人張朝明於原審曾抗辯稱：系爭可能侵害被上訴人商標專用權之模 具及產品係腳踏車鎖頭，非被上訴人商標所指定使用之機車鎖鏈，該機車及腳踏車之 鎖鏈其鎖頭、鏈條粗細顯然不同（證物庭呈），依商標法規定，被上訴人之商標專用 權應不及於爭議之腳踏車鎖鏈或鎖頭等語（見原審訴更㈠字卷六一、六二頁），究竟 上訴人所製售之鎖鏈係「機車鎖鏈」，抑或「腳踏車鎖鏈」，攸關上訴人有無侵害被 上訴人商標專用權頗切，乃原審未遑詳為調查審認，竟以上訴人製成之鎖鏈並不限於 自行車使用等上開臆測之詞而為其不利之論斷，亦有可議。又原審既認定上訴人張朝 明向禧福公司訂製十八萬一千一百五十五個鎖頭作成鎖鏈出售及張朝明遭扣案者尚有 銷頭零件五個、鎖頭二付、鎖鏈一付，其餘部分業已銷售，則上訴人上開訂製之十八 萬一千一百五十五個鎖頭是否均已製成機車鎖鏈而達侵害被上訴人商標專用權﹖其確 實數量為何﹖亦有待進一步推究之必要。次按商標法第六十四條第一項第三款（八十 六年五月七日修正為六十六條第一項第三款）所定賠償金額基準之「零售單價」，係 指查獲侵害商標專用權商品之零售單價，而非一般享有商標專用權商品之零售單價而 言。查原判決據以計算上訴人侵害被上訴人商標專用權之賠償金額，雖以鎖鏈單價六 十元（被上訴人提出之收據）為基準，惟上訴人張朝明就此曾抗辯稱：被上訴人向華 南鎖店購買鎖鏈所提出單價八十八元之收據，該鎖鏈並非禧福公司所生產，伊嗣後於 八十三年四月廿五日及同年月二十六日向華南鎖店購買相同之鎖鏈為六十元云云（見 原審重訴字卷八九、九○頁），既稱該華南鎖店購買之鎖鏈非出自禧福公司所製造， 則能否逕以該單價認係商標法第六十四條第一項第三款所稱查獲侵害商標專用權之零 售單價，即非無再事推求之餘地。再者，原審固謂上訴人張朝明以上訴人頂有公司名 義向禧福公司訂貨及經張朝明收貨，並提出頂有公司帳戶支票付款認定張朝明係頂有 公司之受僱人。惟查民法第一百八十八條第一項所稱之受僱人必以客觀上被他人使用 為之服勞役而受其監督者為限。本件上訴人頂有公司於原審一再抗辯稱：上訴人張朝 明未任伊公司任何職務，上訴人張朝明曾自承本案係其個人行為，與伊公司無關，事 實上張朝明之非法行為亦與伊公司根本無涉等語（見原審重訴字卷一三二、二一○頁 、原審訴更㈠字卷一八三頁），即上訴人張朝明亦於原審辯稱：伊既非頂有公司董事 長、甚或董事、監察人或經理人均談不上，伊向禧福公司訂貨者為伊個人所為與頂有 公司無關云云（見原審訴更㈠字卷七七頁）。準此，則能否因之即謂上訴人張朝明係 客觀上被頂有公司使用為之服勞役而受其監督之受僱人，尤待澄清。乃原審未進一步 查明上訴人張朝明與頂有公司間有無僱傭關係，遽以上開理由而為上訴人頂有公司敗 訴之判決，尤嫌速斷。上訴論旨執以指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無 理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十八 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 朱 錦 娟 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 七 月 四 日