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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一四二六號 　　上 訴 人　林蘇美枝 　　被上訴人　李 孟 曄 右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二十一 日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第六二二號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段五六一之一號建地，及其上建物即門牌號 碼高雄市○○區○○○路○○○號本國式加強磚造三層樓房屋，前經設定最高限額新 台幣（下同）二百萬元抵押權，用以擔保被上訴人對訴外人正也有限公司（下稱正也 公司）之債權。嗣伊分別於民國七十九年二月十九日及八十四年六月六日取得上述建 物及土地之所有權。被上訴人於八十五年六月五日聲請法院強制執行拍賣抵押物，經 於同年月十日查封在案。惟伊於同年七月二十四日經由法院向被上訴人清償抵押權所 擔保之債權及執行費共二百零二萬六千八百八十元，被上訴人亦撤回強制執行之聲請 ，該抵押權應已消滅等情，求為確認系爭抵押權不存在，並命被上訴人予以塗銷登記 之判決。 被上訴人則以：上訴人購買系爭房地時，與出賣人約定上開二百萬元抵押債權包含在 買賣價款內，由上訴人負責清償。因上訴人拒不清償，經伊聲請拍賣系爭房地時，上 訴人僅提存二百萬元，而該抵押債權另約定年息百分之十六之利息，上訴人均未給付 ，在上訴人未清償該抵押債權之利息前，伊對上訴人之抵押債權尚不消滅，被上訴人 之訴應無理由等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：本件抵押權係於 六十三年十二月十三日，由訴外人李宗男、正也公司分別提供上開土地及建物與正也 公司向台灣省合作金庫設定之本金最高限額二百萬元抵押權，約定按年息百分之十六 計付遲延利息，而該抵押權於七十六年十二月十四日，由台灣省合作金庫讓與被上訴 人，上訴人則係於七十九年一月五日向李宗男及正也公司以二千六百萬元購買系爭房 地，雙方約定上開二百萬元抵押債權，包括在二千六百萬元之售價內，由上訴人負責 清償。是上訴人購買取得系爭房地之所有權時，對被上訴人負有上開二百萬元抵押債 務，應可確定。又上訴人簽發發票日為七十九年四月三十日、面額一千萬元之支票支 付尾款，而該支付尾款之支票，並未兌現，應認上開抵押債務之清償期於七十九年四 月三十日即已屆至，被上訴人向法院聲請強制執行拍賣房地後，上訴人提出面額二百 零二萬六千八百八十元之支票，以清償抵押債務中之二百萬元，被上訴人雖立即撤回 對系爭房地之強制執行，但兩造間並無終止抵押契約之意思表示。又抵押權所擔保之 債權，應包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，最高限額自應以此等被 擔保債權總額為範圍。上開二百萬元抵押債務自七十九年四月三十日清償期屆至後之 年息百分之十六之遲延利息，即每年三十二萬元之遲延利息，上訴人均未給付，而該 遲延利息，包括在最高限額抵押權之範圍內，雖該二百萬元抵押債務及自七十九年四 月三十日以後年息百分之十六之遲延利息之總和，已逾最高限額之範圍。但該最高限 額抵押權之存續期間為不定期，依最高法院六十六年台上字第一○九七號判例意旨， 未終止該最高抵押權契約之前，凡於存續期間所發生之債權，在二百萬元範圍內，皆 為抵押權效力之所及，則上訴人清償該二百萬元後，嗣後決算尚有自七十九年四月三 十日以後每年三十二萬元之遲延利息，為該最高限額抵押權效力所及，而未受清償。 綜上所述，本件之最高限額抵押債權尚未消滅，上訴人主張其已清償本件最高限額抵 押債務，請求確認被上訴人該抵押權不存在，並命予以塗銷，即屬無據等詞，為其判 斷之基礎。 惟按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六 條第三項定有明文。法院為原告敗訴之判決，而其關於原告之攻擊方法之意見，有未 記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查上訴 人於原審主張：系爭抵押權固為「本金」最高限額抵押權，其約定利息、遲延利息及 違約金，固為抵押權效力所及，但仍受最高限額之限制。故其利息、違約金連同本金 合併計算，如超過該限額者，其超過部分，即無優先受償之權。而本件系爭抵押權之 最高限額為二百萬元，其利息、違約金連同本金，超過二百萬元部分，即非系爭抵押 權擔保之效力所及。系爭抵押權既因被上訴人實行而確定，伊得僅給付相當於最高限 額之債權金額二百萬元，使該抵押權歸於消滅，被上訴人負有塗銷系爭抵押權設立登 記之義務等語（見原審卷第一○一頁反面、第一○二頁正面）。原審對於上訴人此項 攻擊方法因何不足採取，未於判決理由項下記載其意見，即為上訴人不利之判決，有 判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決違法，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十八 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 黃 義 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 三十 日