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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一四三○號 　　上 訴 人　龍松輝 　　被上訴人　張錫洲 　　　　　　　闕金連 右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十二日 台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第二七一號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十一年七月十一日，提供所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段 一四五七之一號、一四五七之二八號、一四五六之二號、一四五六之二二號土地及地 上建物門牌宜蘭縣冬山鄉六合新村三五號，向訴外人賴清池借款新台幣（下同）一百 五十萬元，惟於八十三年七月間（嗣後於原審改稱八十一年七月間）伊擬先清償五十 萬元並辦理部分塗銷，乃委託證人朱闕提琴代為辦理。詎朱闕提琴諉稱應將款項、土 地建物權狀及印鑑交付，其方可辦理，伊不疑有詐，乃交付上開物件。嗣後於八十五 年二月間伊突接法院之拍賣抵押物裁定，始知朱闕提琴擅自以上開房地向被上訴人張 錫洲設定抵押權二百萬元，被上訴人闕金連則設定一百萬元，並偽造伊之三百萬元本 票一紙交付張錫洲。因簽發本票及設定抵押權均係朱闕提琴個人所為，該抵押債權對 伊自始不存在，該抵押權亦失所附麗而不成立等情，爰求為確認兩造間之系爭抵押債 權及抵押權均不存在，及命被上訴人將系爭抵押權設定登記塗銷之判決。 被上訴人則以：本件源於上訴人之妻方芳子需款恐急，交付朱闕提琴不動產權狀、印 鑑章、印鑑證明等抵押權設定文件，委其代找金主借款三百萬元，朱女始代找伊等借 款，並設定三百萬元抵押權以為保障。而後，朱某依約代上訴人塗銷前順位即賴清池 之一百五十萬元抵押權，另扣除相關費用後，將借款餘額全數交付方芳子。故朱女以 代理人身分代上訴人向伊等借錢，既經上訴人授權，朱女並已代上訴人受領現款三百 萬元，該三百萬元借貸關係自對上訴人本人發生效力。退步言之，縱朱女未經上訴人 授權，惟上訴人將印鑑章及印鑑證明書交予朱女，在外觀上亦足以使人信以為朱女已 得上訴人之授權，依民法第一百六十九條之規定，上訴人亦應負表見代理之授權人責 任等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，係以：查上訴人於 八十一年二月十二日提供系爭房地設定抵押權，向訴外人劉姜鳳嬌借款一百六十萬元 ，於八十一年七月十七日清償塗銷抵押權登記，於八十一年七月十一日復以同一房地 設定抵押權，向賴清池借款一百七十萬元，於八十三年八月二日清償塗銷抵押權登記 ，八十三年七月二十八日又以該房地設定抵押權，向被上訴人借款三百萬元，有向宜 蘭縣羅東地政事務所調閱之抵押權設定登記及塗銷登記案卷暨土地登記簿謄本在卷可 稽。依上開抵押權之設定及塗銷登記之日期僅相隔數日之情形觀之，上訴人係向賴清 池抵押借款後，始清償劉姜鳳嬌之借款並辦理塗銷登記，復向被上訴人抵押借款後， 才以該借款清償賴清池之借款及辦理塗銷登記。次查系爭房地抵押權設定所需之上訴 人印鑑證明書、不動產所有權狀、身分證影本等文件係由上訴人之妻即證人方芳子交 付證人朱闕提琴，而朱女則持之向被上訴人借款設定抵押權，以清償賴清池部分之債 務及塗銷賴清池之抵押權，業據方芳子及朱闕提琴分別於第一、二審供明（見一審卷 六○頁反面，原審卷九一頁反面、九二頁），此與朱女代上訴人向賴清池借款以清償 劉姜鳳嬌之債務及塗銷劉姜鳳嬌之抵押權之情形完全相同，且觀二次辦理借款、設定 抵押時，上訴人均未以書面授權，則上訴人確有授權朱闕提琴向被上訴人抵押借款， 堪以認定。至於上訴人給付朱闕提琴五十萬元一節，證人方芳子固證稱：「我拿五十 萬元錢給她（指朱闕提琴），請她幫我辦第一次的抵押權塗銷五十萬元登記」等語（ 見一審卷五九頁反面、六○頁反面），證人朱闕提琴亦不否認收到該五十萬元，但證 人朱闕提琴已證述：「這五十萬元是會錢」等語（見一審卷六一頁），上訴人僅憑其 給付朱闕提琴五十萬元及不動產所有權狀、印鑑章及印鑑證明書等文件，即主張伊意 在委託朱女辦理部分抵押權塗銷登記，而朱女逾權向被上訴人辦理系爭抵押權登記， 屬無權代理云云，自非可採。且上訴人於上訴原法院後，始更行主張謂：伊於八十一 年七月間因先還五十萬元，要求塗銷該五十萬元之抵押權即變更抵押權內容登記，並 交付證件託朱女辦理債權額減為一百萬元之變更登記，朱女並按月向伊代收利息二萬 元（月息二分，八十一年四月起付月息二萬八千元，至同年七月，因還五十萬元，自 同年八月，月息遂減為二萬元），乃朱女擅自盜用伊之證件另設定予賴清池之一百七 十萬元及被上訴人之三百萬元抵押權，伊並未收到分文；伊係因誤信朱女之指示而提 供證件，並非授權朱女代為借款及設定抵押云云，並提出八十五年一月間朱闕提琴書 具之明細表一件為證（見原審卷一○頁），惟與其在第一審所主張係於八十三年七月 間交付證件及五十萬元予朱女之情節不相符，且為朱女所否認並證稱：伊並未於八十 一年七月間收到五十萬元，明細表所表示者係伊代上訴人付利息及上訴人代伊付會款 另向伊借款十萬元之情形，因上訴人代付會款，利息就少算為二萬元等語（見原審卷 九一頁反面、九五頁正反面）。末查朱闕提琴代上訴人向被上訴人抵押借款三百萬元 ，及扣除二個月二分之利息、仲介費七萬五千元，共扣除十多萬元，剩下約有二百八 十多萬元，還賴清池之本金一百五十萬元及利息，剩下一百多萬元均交給上訴人等情 ，亦據證人朱闕提琴到庭供證明確（見原審卷九二頁正、反面），乃上訴人謂未收到 分文云云亦非可信。此外上訴人未能舉證證明朱闕提琴有盜用印章、證件擅自設定賴 清池部分之一百七十萬元及被上訴人部分之三百萬元抵押權情事，其請求確認系爭抵 押債權及抵押權均不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬無據等詞 ，為其判斷之基礎。 惟查證人朱闕提琴之證言是否實在，除攸關兩造之主張及抗辯是否正當外，亦牽涉該 證人本身是否有其民、刑事責任，自屬與本件判決結果有切身利害關係之人，是該證 人所言自有詳予審究之必要。經查關於上訴人所主張曾交予證人朱闕提琴現款五十萬 元一事，為朱闕提琴所不否認，此為原審合法確定之事實。雖然該證人證稱該五十萬 元係會款，而非上訴人所主張係辦理塗銷部分抵押權登記之清償款項云云，原審亦予 採信，但證人所指究係何項互助會之何筆會款，金額如何計算，何以上訴人必須給證 人此筆會款，證人所言是否無誤等等，原審未予切實審究其虛實，遽為上訴人不利之 判斷，已屬可議。又倘上訴人關於其起訴狀所載：「……原告（指上訴人）於民國八 十一年七月十一日以前述不動產向案外人賴清池抵押借款……於民國八十三年七月間 ，原告擬先行清償新台幣五十萬元並辦理部分塗銷」所為之更正陳述：「於八十一年 三月間透過朱闕提琴向劉姜鳳嬌借款一百五十萬元……於八十一年七月間還五十萬元 」（見原審卷一一七頁反面、一一八頁）為可採，則上訴人於原審曾主張：伊於八十 一年三月間透過朱闕提琴向劉姜鳳嬌借款一百五十萬元，扣除給付朱女十萬元之佣金 ，伊實拿一百四十萬元，約定利息為月息二分，伊於八十一年四月起付月息二萬八千 元，嗣伊於八十一年七月間還五十萬元，月息遂減為二萬元，此有朱闕提琴於八十五 年一月間親筆所寫之收取利息明細表可證，據該明細表之記載，伊向劉姜鳳嬌借貸係 自八十一年四月起開始付息，月息為二萬八千元，自同年八月起即減為二萬元，足證 伊確已於八十一年七月間清償五十萬元，朱女並以此利息明細表取信於伊，朱闕提琴 ……稱係跟伊的會，因伊幫其付會款，故利息也就少算了等語，非但未見朱女舉證以 實其說，且所謂其（以其子女名義）參加伊所召之互助會，係八十一年六月始告起會 ，朱闕提琴所製作之利息明細表係自八十一年四月起，顯然與互助會無渉等語，並提 出會員名簿及朱闕提琴之明細表各一件為證（見原審卷一一七頁反面、一一八頁、一 二一頁、一二二頁、一○一頁），其中情節為何，亦有待釐清，原審未於判決理由項 下說明其取捨意見，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明 廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十九 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日